Cassation court allows appeal against Consob fine, ruling lower court erred by rejecting circumstantial evidence without holistic evaluation.

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso R.G. n. 5488-2019 proposto da: CONSOB, rappresentata e difesa dagli avvocati SALVATORE PROVIDENTI, PAOLO PALMISANO, ANNUNZIATA PALOMBELLA E MICHELA DINI ed elettivamente domiciliata in Roma Largo Messico n. 7 -ricorrente - contro MAINARDI ANTONIO rappresentato e difeso dagli avvocati TOTI S. MUSUMECI E EVA R. DESANA ed elettivamente domiciliato in Roma via delle Quattro Fontane n. 20 -controricorrente- avverso la sentenza n. 1266/2018 della CORTE D'APPELLO di TORINO depositata il 4.7.2018; Udita la relazione della causa svolta dal consigliere Lorenzo Orilia;

RITENUTO IN FATTO

1 Con sentenza n. 1266/2018 resa pubblica il 4.7.2018 la Corte d’Appello di Torino ha accolto il ricorso in opposizione proposto dal commercialista Antonio Mainardi contro la Delibera Consob n. 20090 del 2.8.2017 con cui, all’esito di indagini della Divisione Mercato-Ufficio Abusi di Mercato gli era stata applicata la sanzione amministrativa di €. 130.000,00, la sanzione accessoria di cui all’art. 187 quater comma 1 DLGS n. 58/1998 (TUF) per complessivi quattro mesi e la confisca di beni. La contestazione e il conseguente trattamento sanzionatorio si riferivano all’illecito di cui all’art. 187 bis comma 4 TUF per avere acquistato per conto proprio n. 7.500 azioni Poltrona Frau utilizzando un’informazione privilegiata o di cui doveva conoscere il carattere privilegiato.

L’informazione privilegiata, secondo l’ipotesi accusatoria, si riferiva alle operazioni su azioni di Poltrona Frau in prossimità del 5.2.2014, data in cui venne pubblicizzato un accordo sull’acquisto, da parte di Haworth Inc., del 58,6% del capitale di Poltrona Frau e sulla conseguente promozione di un’offerta pubblica di acquisto sulle rimanenti azioni. Azionisti di Poltrona Frau erano Charme Investments SCA e Moschini srl . Membro del CDA di Polt rona Frau era Mario Paolo Moiso, il quale rivestiva altresì l’incarico di amministratore delegato di Moschini srl.

Secondo l’ipotesi accusatoria, l’informazione privilegiata sarebbe stata diffusa o9dal Moiso, subito dopo la sua partecipazione ad una riunione svoltasi a Roma il 2.2.2014 con il Presidente e un componente del CDA di Poltrona Frau per discutere dell’operazione finanziaria. L’annullamento della delibera n. 20090/2017 è stato motivato dalla Corte torinese per insufficienza degli elementi presuntivi allegati dalla Consob. In particolare, la Corte di merito ha osservato: - che era incerto se il Moiso avesse effettivamente contattato il Natale il 3.2.2014 per renderlo partecipe dell’informazione privilegiata appresa il giorno prima; - che, con riferimento agli investimenti effettuati nei giorni 3 e 4 febbraio, gli elementi di fatto maggiormente rilevanti andavano circoscritti all’esistenza di rapporti tra i vari soggetti interessati e alla coincidenza temporale degli investimenti in azioni Poltrona Frau , rispetto ai quali esistevano valide giustificazioni; - che l’entità degli investimenti, in sé contenuta, a prescindere dall’effettivo guadagno lucrato in rapporto all’investito, costituiva un elemento non univoco, potendo anche essere valorizzato come investimento sulla base di una valutazione autonoma, limitata ad una entità non eccessiva per limitare i rischi connessi all’acquisto di titoli azionari; - che il Mainardi era consapevole delle gravi conseguenze in termini sanzionatori e delle ripercussioni sulla attività professionale, considerato anche il guadagno di poche migliaia di euro; -che anche in precedenza il Mainardi aveva investito in azioni Poltrona frau.

2Contro tale decisione la

Consob ha proposto ricorso per cassazione sulla base di una censura, contrastata con controricorso dal Mainardi.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1 Con l’unico motivo si deduce falsa applicazione degli artt. 187 bis DLGS n. 58/1998, 6 del DLGS n. 150/2011, nonché degli artt. 2727 e 2929 cc con riferimento alla legittima formazione della prova indiziaria in materia di sanzioni amministrative. La Consob rimprovera in particolare alla Corte torinese l’errore commesso nel ragionamento presuntivo, per essersi limitata ad una valutazione parcellizzata dei vari elementi indiziari, omettendo successivamente di procedere alla valutazione globale degli stessi, attività necessaria, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità.

Gli elementi indiziari da sottoporre, oltre che a esame separato, anche a valutazione globale unitaria, riguardavano ad avviso della ricorrente, il comportamento tenuto dal Moiso subito dopo la riunione romana del 4.2.2014; i contatti intrattenuti dallo stesso nei giorni immediatamente successivi; gli acquisti frettolosi di azioni Poltrone Frau tra il 3 e il 4 febbraio 2014 da parte di Mainardi, Natale e Raveda; l’entità degli utili ricavati in pochi mesi; gli acquisti fatti dai clienti; Il motivo è fondato. La giurisprudenza di legittimità, formatasi prevalentemente in campo tributario - ove è frequente il ricorso al sistema delle presunzioni a favore dell’amministrazione finanziaria - è costante nell’affermare che in materia di prova presuntiva, compete alla Corte di cassazione, nell'esercizio della funzione nomofilattica, il controllo che i principi contenuti nell'art. 2729 c.c. siano applicati alla fattispecie concreta al fine della ascrivibilità di questa a quella astratta.

Se è vero che è devoluta al giudice di merito la valutazione della ricorrenza dei requisiti enucleabili dagli artt. 2727 e 2729 c.c. per valorizzare gli elementi di fatto quale fonte di presunzione, tuttavia tale giudizio non può sottrarsi al controllo in sede di legittimità, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., se risulti che, violando i criteri giuridici in tema di formazione della prova critica, il giudice si sia limitato a negare valore indiziario a singoli elementi acquisiti in giudizio, senza accertarne l'effettiva rilevanza in una valutazione di sintesi (cfr. tra le varie, Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 10973 del 05/05/2017 Rv. 643968).

Più in particolare, sempre in tema di prova per presunzioni, è stato affermato che il giudice, dovendo esercitare la sua discrezionalità nell'apprezzamento e nella ricostruzione dei fatti in modo da rendere chiaramente apprezzabile il criterio logico posto a base della selezione delle risultanze probatorie e del proprio convincimento, è tenuto a seguire un procedimento che si articola necessariamente in due momenti valutativi: in primo luogo, occorre una valutazione analitica degli elementi indiziari per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e conservare, invece, quelli che, presi singolarmente, presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, è doverosa una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati per accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni di essi.

Ne consegue che deve ritenersi censurabile in sede di legittimità la decisione in cui il giudice si sia limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se essi, quand'anche singolarmente sforniti di valenza indiziaria, non fossero in grado di acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforzare e trarre vigore dall'altro in un rapporto di vicendevole completamento (cfr. Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 5374del 02/03/2017 Rv. 643327; Sez. 5, Sentenza n. 9108 del 06/06/2012 Rv. 622995;

Sez. 5, Sentenza n. 13819 del 18/09/2003 Rv. 566971). Analogo principio si rinviene anche in altre pronunce intervenute in materia non tributaria (cfr. Sez. 3 - , Ordinanza n. 9059 del 12/04/2018 Rv. 648589; Sez. 2, Ordinanza n. 27410 del 2019, non massimata; Sez. 1, Sentenza n. 19894 del 13/10/2005 Rv. 583806). Nel caso in esame, la Corte di merito, come accennato in narrativa e come emerge con chiarezza dalle pagg. 19 e ss della sentenza impugnata, ha limitato la sua indagine ad una disamina, per così dire, parcellizzata degli elementi indiziari posti a base della delibera, avendoli esaminati uno ad uno per poi scartarli singolarmente, omettendo di compiere la seconda operazione necessaria ai fini di un corretto ragionamento presuntivo: la doverosa valutazione complessiva di tutti gli elementi isolati al fine di accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni di essi.

La violazione di legge è palese e la censura coglie dunque nel segno, perché ha attinto, non già l’apprezzamento degli elementi istruttori o la valutazione della ricorrenza dei requisiti enucleabili dagli artt. 2727 e 2729 c.c. (prerogative del giudice di merito), ma proprio i fondamentali criteri giuridici in tema di formazione della prova critica a fronte di un ampio panorama indiziario offerto dalla Consob (gli ordini di acquisto del Mainardi, collega di studio del Moiso e sindaco di Moschini, eseguiti il 3 febbraio, dopo l’incontro tra i due; la partecipazione di Mainardi in data 4.2.2023 ad una riunione del CDA di Moschini con unico punto all’ordine del giorno riguardante gli aggiornamenti relativi alle partecipazioni in Poltrona frau e altre società; gli acquisti di azioni da parte del Mainardi in data 3 e 4.2.2014 finanziati con vendite di altre azioni nelle stesse giornate e i suoi movimenti azionari; la percentuale dei profitti ricavati nel breve periodo dall’acquisto delle azioni).

In definitiva, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va rinviata, per nuovo esame sulla scorta dei citati principi di diritto, alla Corte d’Appello di Torino in diversa composizione, anche per le spese del presente