Cassation court dismisses appeal regarding discretionary mandatory mediation in second instance construction contract dispute.

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 3848/2022 R.G., proposto da ZUCCONI IMBIANCATURE S.N.C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Casini, con domicilio in Castiglioncello – Rosignano Marittimo, Via Macchiaioli n. 51/2. -RICORRENTE- contro CALAMORESCA DI CATELLI GLORIAE C. S.A.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Enzo Banducci, con elezione di domicilio in Roma, alla Via Caio Mario n. 27, presso l’avv. Carlo Srubek Tomassy. -CONTRORICORRENTE- avverso l’ordinanza della Corte d’appello di Firenze pubblicata in data 11.11.2021.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 30.1.2023dal Consigliere Giuseppe Fortunato. RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE. Oggetto:appalto 1. La Calamoresca di Catelli Gloria e C. s.a.s. ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Livorno, sez. distaccata di Piombino, in favore della Zucconi Imbiancature s.n.c. per l'importo di € 8.706,00, oltre interessi di mora e spese di procedura, quale corrispettivo dei lavori eseguiti dall’opposta presso l'immobile sito in Piombino, via Lungomare Marconi, n. 35; ha eccepito l’imperfetta esecuzione delle opere e ha chiesto la revoca dell’ingiunzione e la condanna dell’appaltatrice al risarcimento del danno.

La Zucconi ha dedotto di aver eseguito i lavori, attenendosi alle istruzioni della committenza; ha negato l'esistenza dei vizi e ha eccepito la prescrizione dell'azione di risarcimento. Il Tribunale di Livorno, con sentenza n. 1092/2016, ha revocato il decreto ingiuntivo, ordinando all’appaltatrice la restituzione degli acconti il pagamento delle spese processuali. Su appello dalla Zucconi, la Corte distrettuale ha invitato le parti, in data 21.4.2021, ad esperire il tentativo di mediazione, onerando l’appellante dell’avvio della procedura; all’udienza successiva, rilevato che tale invito era rimasto senza esito, ha dichiarato improcedibile la domanda.

La cassazione dell’ordinanza è chiesta dalla Zucconi Imbiancature s.n.c. con ricorso in due motivi. La Calamoresca di Catelli Gloria e C. s.a.s. resiste con controricorso.

2. Il primo motivo di ricorso denuncia l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, lamentando che la Corte di merito abbia disposto l’avvio della procedura di mediazione senza dar conto delle ragioni che ne giustificavano l’espletamento. Il secondo motivo denuncia la violazione dell’art. 1 D.lgs. 28/2010, sostenendo che la lite non era ricompresa tra quelle assoggettate al tentativo obbligatorio di mediazione, conseguendone l’impossibilità di dichiarare improcedibile la domanda. Il ricorso è infondato.

L’art. 5, comma 1 bis d.lgs. 28/2010 elenca una pluralità di controversie, individuate per tipologie, per le quali la legge impone, come condizione di procedibilità, l’esperimento del tentativo di mediazione. Oltre alla mediazione obbligatoria, disciplinata dal comma 1 bis dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, il comma 2 (nel testo, applicabile ratione temporis, modificato dall’art. 84, comma primo, lettera c) del D.L. 69/2013, convertito con L. 98/2016) prevede che il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione, che, in tal caso, è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello.

Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione L’opportunità di disporre la mediazione nelle ipotesi in cui essa non è obbligatoria è insindacabile in cassazione, essendo espressione di un potere discrezionale il cui esercizio non richiede una specifica motivazione (Cass. 31209/2022;

Cass. 12986/2021; Cass.25155/2020; Cass. 32797/2019; Cass. 27433/2018). Non rileva – per quanto detto – che la causa non rientrava tra le ipotesi di mediazione obbligatoria, poichéil giudice ha proceduto ai sensi del comma secondo del richiamato art. 5, conseguendone ugualmente l’improcedibilità della domanda in appello (Cass.40035/2021). L’ipotesi disciplinata dall’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010 si riferisce alla mediazioneobbligatoria nelle materie ivi indicate, che deve essere introdotta prima dell'instaurazione del giudizio, quale condizione di procedibilità dello stesso e la cui mancanza ai fini della declaratoria di improcedibilità deve essere eccepita a pena di decadenza dalla parte o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza; la secondaipotesi, disciplinata dall’art. 5, comma 2, attiene alla mediazione c.d. delegata, che può essere disposta dal giudice e che , ove non espletata, pregiudica ugualmente la procedibilità della domanda (Cass. 31209/2022;

Cass.22736/2021). Il ricorso è respinto, con aggravio delle spese liquidate in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 1500,00 per compenso, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese generali in misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della S