Court allows bankruptcy trustee's opposition to accountant's claim due to lack of utility and independence.

023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.7958/2016 R.G. proposto da : FALLIMENTO GEMA SPA IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 962, presso lo studio dell’avvocato DELL'ORCO BARTOLOMEO (DLLBTL56P25A883P) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro MARSICO RUDI FABRIZIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA XX SETTEMBRE 3, presso lo studio dell’avvocato MICCOLIS GIUSEPPE (-) rappresentato e difeso dall'avvocato IMPAGNATIELLO GIANPAOLO (MPGGPL66L11I158W) -controricorrente- avverso il DECRETO del TRIBUNALE di FOGGIA RG n. 7215/2014 depositatoi l 24/02/2016 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/11/2023 dal Consigliere PAOLA VELLA.

FATTI DI CAUSA 1. –Risulta dagli atti che in data 12/11/2012 Gema s . p . a . in liquidazione deposit ò domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva ex art. 161 comma 6, l.fall., in relazione alla quale, con accordo formalizzato il 18/01/2013, v enne conferito a Rudi Fabrizio Marsico, commercialista e revisore dei conti, il duplice incarico di “assistenza nella redazione” della documentazione ex art. 161 comma 2, l.fall.nonché “redazione e attestazione” ai sensi dell'art. 161 comma 3, l.fall., la prima per un compenso di € 63.600,00(al netto dell'acconto ricevuto di € 5.000 ,00 ), la seconda per un compenso ulteriore di €26.400,00. 1.1.

– I l 19/03/2013 sopravve n ne rinuncia alla domanda di ammissione al concordato da parte del liquidatore della Gema. 1.2. –Aperto il Fallimento di Gema e proposta insinuazione al passivo da parte del Marsico, il giudice delegato escluse:

i) il credito di € 63.600 ,00 per difetto di prova della pretesa e dell'entità delle prestazioni fornite; ii) il credito di € 26.400 ,00 per difetto delle caratteristiche di indipendenza del professionista richieste per ricoprire l'incarico di attestatore; iii) la prededuzione ex art. 111 l.fall., per mancanza di prova di utilità delle prestazioni svolte nei confronti della massa dei creditori, trattandosi di attività professionale espletata «quando vi era un conclamato e oramai irreversibile stato di decozione della società». 1.3. – Il Marsico propo s e opposizione allo stato passivo ex art. 98 l.fall. chiedendo l'ammissione del credito di €63.600,00 – al netto dell'acconto incassato di € 5 . 000 ,00 – in via principale con il beneficio della prededuzione,o in subordine in via privilegiata. 1.4.

– Il T ribunale di Foggia ha acco l to l'opposizione, ritenendo che la prova testimoniale espletata avesse confermato lo svolgimento dell'attività professionale prevista dall'accordo del 18/01/2003 e, tenuto conto che la curatela non aveva formulato contestazioni specifiche in ordine alle prestazioni svolte, ha ritenuto provato che il Marsico, nell'espletamento dell'incarico affidatogli, avesse svolto – insieme al gruppo di lavoro da llo stesso coordinato – « un'opera di aggiornamento e riordino della contabilità della Gema che deve ritenersi utile per gli adempimenti richiesti ai fini dell'ammissione alla procedura concordataria, ammissione poi non risultata possibile per fatti indipendenti dall'opera svolta dall'opponente» (in particolare a causa di un sequestro penale a carico della società), accertando che il professionista «provvide alla registrazione della documentazione contabile, al riallineamento dei dati contabili, all'espletamento di incombenze fiscali, alla predisposizione del bilancio indispensabile per l'ammissione alla procedura di concordato».

Ha quindi riconosciuto il compenso richiesto con la prededuzione ai sensi dell'art. 111 comma 2 , l.fall., ammettendo al passivo « il credito di euro 63.600 al netto dell'acconto di euro 5.000 già ricevuto», condannando la curatela fallimentare alla rifusione delle spese. 2. – Avverso detta decisione i l Fallimento Gema s . p . a . in liquidazionepropone sette motivi di ricorso per cassazione , cui Rudi Fabrizio Marsico resiste con controricorso. Entrambe le parti depositano memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 2.1. – Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 93 e 99 l.fall., 2697 c.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.), con riguardo all’affermazione che la curatela non avrebbe «formulato contestazioni specifiche», quando in realtà, a fronte dell’onere probatorio dell’opponente di fornire adeguata e circostanziata prova dell'effettività delle prestazioni poste a base del credito vantato, la curatela, con la comparsa di costituzione , aveva comunque eccepito la mancanza in atti «di alcuna prova di alcune delle attività professionali svolte», fermo restando che il principio di non contestazione ex art. 115, comma 1, c.p.c. non sarebbe applicabile in sede di accertamento del passivo per la posizione di terzietà del curatore. 2.2.

– Il secondo mezzo prospetta la nullità del decreto per contrasto tra motivazione e dispositivo (art. 360 n. 4 c.p.c.), avendo il tribunale per un verso dato atto , in motivazione , che il professionista aveva ricevuto un acconto di € 5.000 ,00 sul compenso di € 63.600 ,00, e per altro verso stabilito, nel dispositivo, l'ammissione del credito di € 63.600 ,00 “al netto” dell'acconto ricevuto. 2.3. –Il terzo lamenta violazione e falsa applicazione dell'art.116 c.p.c. e omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, sempre con riferimento all'ammissione disposta al netto dell'accontoricevuto, che avrebbe dovuto comportare l'ammissione al passivo per la minor somma di €58.600,00. 2.4.

–Il quarto motivo deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 1322 c.c., per avere il tribunale immotivatamente riconosciuto il compenso per un’attività svolta a partire da novembre 2012, prima ancora che l’accordo fosse stato concluso. 2.5. – Il quinto denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c. e dell’art. 111 l.fall. , nonché l’ omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, per non avere il tribunale valutato la funzionalità delle prestazioni professionali in relazione alla procedura di concordato, in termini di idoneità e adeguatezza ex ante, mancando qualsivoglia valutazione concreta del beneficio che dalla prestazione resa avrebbe tratto la procedura,in termini di accrescimento dell'attivoo salvaguardia della sua integrità . 2.6.– Anche i l sesto lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c., dell’art. 111 l.fall. e omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, nel senso che l’attività asseritamente svolta dal Marsico non costituirebbe esatto adempimento della prestazione come descritta nella convenzione del 18/01/2013, tanto che la stessa relazione conclusiva d el 20 / 03 / 2013 , allegata alla domanda di insinuazione al passivo, non conterrebbe alcuno «stato analitico ed estimativo delle attività ed elenco nominativo dei creditori, con indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; alcun elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore»; né sarebbe stato mai presentato, a causa della rinuncia d i Gema alla domanda di concordato preventivo, alcun « piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei temi di adempimento della proposta». 2.7.

–Il settimo ed ultimo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., per avere il tribunale condannato alle spese la curatela fallimentare, piuttosto che l’opponente, visto che per l’ammissione al passivo fallimentare del suo credito era stato necessario espletare provatestimoniale. 3. – I primi cinque motivi di ricorso sono fondati e vanno accolti, con assorbimento degli ultimi due. 4. –Quanto al primo, la sua fondatezza deriva dal fatto che , pur trovando applicazione nel giudizio di opposizione allo stato passivofalliment are le regole generali in tema di onere della prova –sicché l'opponente è tenuto a fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto di credito, mentre grava sulla curatela l'onere di dimostrare l'esistenza di fatti modificativi, impeditivi o estintivi dell'obbligazione (Cass. 5847/2021) – tuttavia occorre tener conto delle peculiarità dei principi i n tema di prova dell'inadempimento delle obbligazioni.

Secondo un consolidato insegnamento nomofilattico, infatti, il creditore che agisca per l'adempimento, ovvero per la risoluzione contrattualee per il risarcimento del danno, deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. Ma eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile, specularmente, al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga – come nel caso in esame – dell'eccezione di inadempimento o di inesatto adempimento, ex art. 1460 c.c. , risultando in tal caso invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si può limitare ad allegare l'altrui inadempimento o inesatt o adempimento, mentre il creditore agente dovrà dimostrare l'avvenuto, esatto, adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione (Cass. sez.

U, 13533/2001). 4.1. – Così ricostruito il quadro degli oneri probatori, perde rilevanza la stessa ratio decidendi incentrata sulla mancanza di contestazione della curatela – c ontestazione che peraltro , al contrario, emerge anche dalle difese trascritte a pag. 9 e s. del controricorso – fermo restando che, in linea teorica , il principio di non contestazione di cui all'art. 115 c.p.c. si applica anche al curatore fallimentare che sia costituito nel giudizio di opposizione allo stato passivo, ancorché questi non abbia la disponibilità dei diritti della massa, in quanto la non contestazione non è equiparabile alla confessione e non implica la disposizione dei diritti, ma costituisce una tecnica di semplificazione della prova dei fatti dedotti (cd. relevatio ab onere probandi), operante ai soli fini della delimitazione del thema probandum (Cass. 14589/2022, 19481/2022, 11047/2015).

Nondimeno , per un verso detto principio deve coordinarsi con i poteri del giudice delegato, quanto al regime delle eccezioni rilevabili d'ufficio (Cass. 17731/2022, 19734/2017, 16554/2015), per altro verso la posizione di terzietà della curatela fallimentare rileva ai fini della determinazione dei limiti di operatività del principio di non contestazione nel giudizio di opposizione allo stato passivo, ove esso è riferibile unicamente ai fatti di cui la curatela ha diretta contezza, non potendo evidentemente operare rispetto a fatti storici ed eventi che riguardano la società debitrice, rispetto ai quali la curatela non può che limitarsi ad opporre la mancanza di prova e la sua posizione di terzietà (Cass. 6506/2020, 7897/2020). 5.

– In siffatta cornice , merita di essere subito esaminato il quarto motivo, la cui fondatezza deriva dal fatto che il tribunale ha esplicitamente individuato il titolo del credito nella convenzione del 18/01/2013, nonostante le prestazioni professionali svolte risultassero pacificamente riferibili,per lo più, ad epoca anteriore, e senza che le stesse fossero nemmeno menzionate nel contratto, sicché all’asserita fonte contrattuale dell’obbligazione si è sostituito un accertamento di fatto ancorato, per esistenza e consistenza, a prove testimoniali e a l la pretesa non contestazione della curatela fallimentare, di cui si è detto. 6.

– L a fondatezza del quinto motivo discende invece dal principio, di recente precisato d a lle sezioni unite di questa Corte (Cass. Sez. U, 42093/2021) , per cui «i n tema di concordato preventivo, il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all'art. 161 l.fall., sia stata funzionale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio "ex ante" rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore sia stato poi ammesso al concordato ex art. 163 l.fall.», come però non è avvenuto nel caso in esame(cfr.

Cass. 18501/2022). 7. –Il secondo e il terzo motivo colgono invece un errore de l giudice a quo, che non ha scomputato dalla somma ammessa al passivol’acconto ricevuto, anche se verosimilmente solo per un uso improprio o comunque distratto dell’espressione “al netto”. E’ infatti lo stesso controricorrente ad ammettere che il dispositivo andrebbe interpretato nel senso che il compenso da ammettere è di € 58.600 ,00 ( o in alternativa il tribunale avrebbe dovuto ammettere la somma di € 63.600 ,00 “al lordo” dell’acconto ricevuto). 8.

– Come detto restano assorbiti il sesto ed il settimo motivo. 9. –Il decreto va quindi cassato in relazione ai motivi accolti, con rinvio al Tribunale di Foggia, in diversa composizione, che provvederà anche a regolare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione , c assa il decreto impugnatoe rinvia al Tribunale di Foggia