Court dismisses appeal on first ground but allows second, ordering costs against the bankrupt entity.

023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10311/2017 R.G. proposto da : ALFIERI VINCENZA, GENIALE ANTONIO, GENIALE GIUSEPPINA, GENIALE ANGELO, GENIALE MARIA, quali eredi di Geniale Domenico, rappresentati e difesi dagli avvocati GAGLIARDI RENATO (GGLRNT59S21B872T), MAZZOCCHI NUNZIO (MZZNNZ70M31B963P), LIMONE MARIO (LMNMRA69L16B963F), indirizzo PEC:nunzio.mazzocchi@avvocatismcv.it -ricorrente- contro IMPREGICA COSTRUZIONI SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ENRICO FERMI 80, presso lo studio dell’avvocato PESCE SALVATORE (PSCSVT69P27F839L) rappresentato e difeso dall'avvocato TUCCILLO DANIELA (TCCDNL65S48E730F) -controricorrente- nonchécontro FALLIMENTO FERRAJOLO COSTRUZIONI SRL -intimato- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di NAPOLI n. 347/2017depositata il 27/01/2017 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25/10/2023 dal Consigliere PAOLA VELLA.

RILEVATO CHE 1. – Nel 2007 il Fallimento Ferrajolo Costruzioni s.r.l. (di seguito Fallimento), aperto in data 11/07/2005, promosse dinanzi al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere due giudizi:

i) il primo contro Domenico Geniale (titolare dell’impresa individuale Geniale Macchine), per la declaratoria di inefficacia, ex art. 42 e/o 44 l.fall., del pagamento effettuato in suo favore dalla società fallita, mediante girata d egli assegni per complessivi euro 78.000,00 ricevuti in data 31/12/2005 da Impregica Costruzioni s.r.l. (di seguito Impregica)e incassati dal Geniale i l 03/01/2006 ; ii) il secondo contro Impregica per l ’ inefficacia, ex art. 42 e 44 l.fall., del pagamento ricevuto dalla società fallita mediante gli stessi assegni tratti da Impregica in data 31/12/2005. 1.1.

– Nel primo giudizio (n. 11345/07 RG) si costituirono Antonio, Giuseppina, Angelo e Maria Geniale , nonché Vincenza Alfieri, quali eredi legittimi di Domenico Geniale , deceduto il 12/02/2008 (di seguito eredi Geniale) e chiamarono in causa Impregica per essere da essa «manlevati, sollevati e garantiti da ogni richiesta e pretesa avanzata dall’attrice». 1.2. – Nel secondo (n. 11347/07 RG) Impregica cit ò in giudizio gli eredi Geniale al fine di « sentir rigettare la domanda attorea nei confronti di Impregica Costruzioni in quanto infondata in fatto e diritto condannando la ditta Geniale Macchine di Geniale Domenico,quale effettiva beneficiaria del pagamento eseguito dalla Impregica Costruzioni s.r.l., alla restituzione alla curatela fallimentare della somma di euro 78.000,00». 1.3.

– Disposta la riunione dei due giudizi , il tribunale adito dichiarò inammissibili le domande della curatela fallimentare. 1.4. –Il Fallimento propose appello. Impregica instò per il rigetto dell’appello e in subordine, in caso di propria condanna al pagamento della somma di euro 78.000,00 in favore del Fallimento, chiese di «condannare ai sensi e per gli effetti dell’art. 2033 c.c. gli eredi G eniale (…) alla restituzione di euro 78.000,00 in favoredi Impregica». Gli eredi Geniale chiesero il rigetto dell’appello e in subordine la condanna di Impregica a tenerli «manlevati ed indenni (…) di tutti gli importi cui gli stessi appellati dovessero essere condannati in favore dell’appellante, in ragione della domanda di garanzia esercitata con la chiamata in causa della stessa Impregica». 1.5.– Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte d’appello di Napoli, riformata la sentenza del tribunale in punto di nullità delle domande, ha ritenuto:

i) che l’incasso degli assegni da parte del giratario estingue contemporaneamente il debito del girante verso il giratario e quello del traente verso il girante ; ii) che pertanto legittimato passiv o dell’azione di inefficacia ex art. 44 l.fall. è il soggetto che ha effettuato il pagamento mediante assegno girato e incassato dopo il fallimento e dunque , nella specie, Impregica ; iii) che q uest’ultima, per effetto della restituzione della s omma al Fallimento, aveva diritto alla restituzione delle somme incassate da Geniale, «a titolo di indebito oggettivo» ( stante l’esecuzione della prestazione in favore dell’accipiens Geniale in difetto di un rapporto giuridico tra quest’ultimo e il solvens Impregica , che ne costituisca la causa debendi); iv) che Geniale avrebbe potuto far valere il proprio credito mediante insinuazione al passivofallimentare;

v) che non vi era difetto di procura né nullità dell’atto di chiamata in causa di Geniale da parte di Impregica, originariamente formulata come «chiamata in garanzia impropria» e successivamente corretta in «domanda di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c.» in sede di memoria integrativa ex art. 183, comma 6 , c.p.c., a seguito delle difese svoltedai convenuti eredi Geniale. 1.6. –Pertanto, la Corte territoriale ha condannato Impregica a pagare al Fallimento, ai sensi dell’art. 44 l.fall., la somma di euro 78.000,00, nonché gli eredi G eniale a pagare a Impregica , ai sensi dell’art. 2033 c.c., la stessa somma di euro 78.000,00 (in entrambi i casi con gli interessi legali dalla domanda al soddisfo, oltre alle spese processuali del doppio grado). 2.

– Gli eredi G eniale impugnano detta decisione con ricorso per cassazione in due motivi, cui Impregica resiste con controricorso, illustrato da memoria, mentre il Fallimento non svolge difese. CONSIDERATO CHE 2.1. – Il primo motivo denuncia « violazione e falsa ed erronea applicazione ed interpretazione dell’art. 183 c.p.c. » in quanto la domanda ex art. 2033 c.c. sarebbe inammissibile perché nuova, ovvero f ormulata per la prima volta da Impregica nella memoria ex art. 183, comma6, c.p.c., mentre nell’atto di citazione per chiamata la società si era limitata a chiedere la condanna degli eredi Geniale quali effettivi e unici legittimati passivi della domanda proposta dal Fallimento. 2.2.

– Il secondo mezzo lamenta violazione degli artt. 91 e 112 c.p.c., per omessa pronuncia sulla domanda di condanna alle spese formulata dagli eredi Geniale contro il Fallimento, a fronte del rigetto della domanda proposta nei loro confronti. 3. –Il primo motivo è infondato. 3.1. –Gli stessi ricorrenti ricorda no che « c on la chiamata in causa la Geniale Macchine veniva convenuta in giudizio per vedere dichiarata la sua esclusiva legittimazione passiva in ordine alla pretesa avanzata dalla Curatela del Fallimento Ferrajolo s.r.l. della somma di € 78.000 ,00 » e che « s olo a fronte dell'eccezione di contestazione della domanda originariamente introdotta dalla Impregica C ostruzioni s . r . l . , debitamente e tempestivamente sollevata dagli eredi Geniale con la loro costituzione in giudizio, l’Impregica Costruzioni s.r.l., con la memoria di cui all'art . 183 comma sei c.p.c., ha inteso “ correggere il tiro ” modificando la domanda nella prima memoria e chiedendo la ripetizione in proprio favore della somma incassata ai sensi dell'art. 2033 c.c. e facendo valere un'altra domanda diversa rispetto a quella originaria».

Essi però sostengono che «si ha mutatio libelli quando la parte immuti l'oggetto della pretesa ovvero quando introduca nel processo, attraverso la modificazione dei fatti giuridici posti a sostegno dell'azione, un tema di indagine e di decisione completamente nuovo, fondato su presupposti totalmente diversi da quelli prospettati nell'atto introduttivo e tale da disorientare la difesa della controparte e di alterare il regolare svolgimento del contraddittorio», dichiarando esplicitamente di non trovare “convincente” « l’interpretazione del termine “modificare” utilizzato nell’art. 183 commi quinto e sesto c.p.c. fornita da ultimo da Cass.

Sez. Unite n. 1585/15, la quale, discostandosi dall’orientamento maggioritario, ne ha ampliato la portata». 3.2. – Il Collegio ritiene invece di aderire all’indirizzo nomofilattico inaugurato dalle Sezioni Unite nel 2015, con la sentenza n. 12310, che ha favorito una maggiore “ elasticità ” d e l sistema processuale in punto di mutatio libelli nell’ambito del giudizio di primo grado, nel rispetto delle scansioni introduttive imposte dall’art. 183 c.p.c., poi estesa anche al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (Cass. 9668/2021), ferma restando la disciplina dello ius novorum nel giudizio di appello (Cass.

Sez.U, 12310/2015; Cass. 27566/2017, 535/2018). 3.3. – Il principio che viene in rilievo, cui si intende dare continuità, è che «la modificazione della domanda ammessa ex art.183 cod. proc. civ. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa ("petitum" e "causa petendi"), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l'allungamento dei tempi processuali» (Cass.

Sez. U, 12310/2015, che ha ritenuto ammissibile la modifica, nella memoria ex art. 183 cod. proc. civ., dell'originaria domanda formulata ex art. 2932 cod. civ. con quella di accertamento dell'avvenuto effetto traslativo). 3.4. – Si tratta di un orientamento ben presto ribadito dal massimo organo nomofilattico (v. Cass. Sez. U, 22404/2018, che nel processo introdotto mediante domanda di adempimento contrattuale ha ritenuto ammissibile la domanda di indennizzo per ingiustificato arricchimento formulata, in via subordinata, con la prima memoria ai sensi dell'art. 183, comma 6, c.p.c., qualora riferita alla medesima vicenda sostanziale dedotta in giudizio, trattandosi di domanda comunque connessa per incompatibilità a quella originariamente proposta) e che nel tempo ha ricevuto plurime conferme , nei casi più disparat i ( cfr.

Cass. 31078/2019 , 20898/2020, 27620/2020,4031/2021) . Ad esempio, Cass. 13091/2018 ha ritenuto ammissibile la modificazione dell'originaria domanda risarcitoria, formulata da un investitore nei confronti dell'intermediario finanziario, in quella di risoluzione per inadempimento, tenuto conto che entrambe le richieste riguardavano la stessa operazione di compravendita titoli ed erano fondate sull'allegazione dei medesimi comportamenti inadempienti dell'intermediario. Analogamente, Cass. 4322/2019 ha ritenuto ammissibile la modificazione dell'originaria domanda di pagamento di canoni di locazione in quella di indennità di occupazione "sine titulo", proposta in via subordinata a seguito dell'eccezione di nullità del contratto ad opera del convenuto.

In un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, Cass. 3127/2021 ha ritenuto ammissibile la domanda ex art. 2041 c.c. avanzata, in via subordinata, con la memoria prevista dall'art. 183, comma 6, c.p.c., nei confronti di una ASL per il pagamento di somme relative ad attività di pronto soccorso, terapia intensiva e servizio di urgenza e emergenza medica. Da ultimo, Cass. 5631/2023 ha ritenuto ammissibile, sempre ai sensi dell'art. 183, comma 6, c.p.c. vigente ratione temporis , la modifica della domanda di risarcimento del danno alla salute cagionato da errore medico in domanda di risarcimento del danno da lesione degli obblighi informativi. 3.5.

–Il principio sopra richiamato ben può applicarsi a l caso in esame, poiché dagli atti risulta che sono state rispettate le scansioni processuali dell’art. 183 c.p.c., che la modifica della domanda da parte degli eredi Geniale è derivata dalle difese svolte da Impregica, che i fatti sono rimasti immutati, che la domanda ex art. 2033 c.c. era sicuramente connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio ( quantomeno in termini di “ incompatibilità ” rispetto alla domanda originariamente proposta : v. Cass. Sez. U, 22404/2018 cit.) e che non si sono determinati né la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, né l'allungamento dei tempi processuali. 4.

–Il secondo motivo è invece fondato e va accolto. 4.1. – I giudici di secondo grado, a fronte di un credito mal riscosso dal fallito (che avrebbe dovuto essere incassato dalla curatela fallimentare) e di un debito mal pagato dal fallito (che avrebbe dovuto essere insinuato al passivo e pagato in moneta fallimentare) –entrambi inefficaci ai sensi degli artt. 42 e 44 l.fall. perché intervenuti dopo il fallimento – hanno ritenuto che i loro effetti si fossero prodotti uno actu nel momento del l’incasso degli assegni tratti dal creditore (Impregica) e girati dal fallito al debitore (Geniale), ed hanno perciò accolto solo la domanda proposta dal Fallimento contro Impregica (condannata alle spese), accogliendo però anche la domanda di indebito oggettivo proposta da quest’ultima contro gli eredi Geniale.

Di conseguenza, nel dispositivo la soccombente Impregica è stata condannata alle spese in favore del Fallimento (vittorioso nei suoi confronti), e i soccombenti eredi Geniale sono stati condannati alle spese in favore di Impregica(vittoriosa nei loro confronti ) . La Corte territoriale, forse a causa della mancata esplicitazione del pur pacifico rigetto della domanda del Fallimento contro gli eredi Geniale – essendosi chiaramente affermato a pag. 13 della motivazione che legittimato passivo dell’azione di inefficacia proposta dalla curatela era esclusivamente Impregica – non ha invece provveduto a pronunciare sulla relativa condanna alle spese secondo il principio di soccombenza, applicato in relazione alle domandeaccolte. 4.2.

– A tale omissione può porsi rimedio in questa sede, ai sensi dell’art. 384, comma 2, c.p.c., non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto e potendosi provvedere alla liquidazione delle spese dei gradi di merito in favore degli eredi Geniale, da porre a carico del Fallimento rimasto soccombente nei loro confronti, come indicato in dispositivo. 4.3. – Quanto alle spese del presente grado di giudizio, esse vanno poste a carico solo del Fallimento intimato, unico effettivo soccombente sul secondo motivo (cui il controricorrente è estraneo), mentre il rigetto del primo motivo giustifica la condanna dei ricorrenti alle spese di legittimità in favore del controricorrente.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata limitatamente al motivo accolto, nei sensi di cui in motivazione, e, decidendo nel merito, condanna il Fallimento Ferrajolo Costruzioni s.r.l. a rifondere ai ricorrenti le spese processuali, liquidate a titolo di compensi in E uro 6.5 00,00 per il primo grado, Euro 9.000,00 per il secondo ed Euro 3.900,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) per il presente giudizio, oltre spese forfettarie nella misura del 15 per centoe accessori di legge. Condanna i ricorrenti in solido a rifondere a l controricorrente le spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e d agli accessori di legge. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto che non sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, di un ulteri