Cassation court quashes appeal for invalid public contract nullity and inadmissible interpretation review.

2018 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.28639/2018 R.G. proposto da : COMUNE DI PIACENZA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TACITO, 10, presso lo studio dell’avvocato DANTE GIULIA rappresentato e difeso dall'avvocato VEZZULLI ELENA; -ricorrente- contro DONATI SPA, elettivamente domiciliata in ROMA CORSO TRIESTE 16, presso lo studio dell’avvocato NAPOLITANO SALVATORE che la rappresenta e difende; -controricorrente- nonché DEMA COSTRUZIONI SRL; -controricorrente- nonchè contro COMPAGNIA GENERALE FINANZIARIA COMPAGNIA CAUZIONI FIDEIUSSIONI SPA IN LIQUIDAZIONE; -intimata- avverso SENTENZA CORTE D'APPELLO BOLOGNA n. 1995/2018 depositata il23/07/2018.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/11/2023 dal Consigliere ROBERTO GIOVANNI CONTI. Fatti e ragioni della decisione Il Tribunale di Piacenza, con decreto ingiuntivo emesso in data 5/12/2005, ingiungeva alla Compagnia Generale Finanziaria S.p.A.- d’ora in avanti, breviter , C.G.F. - il pagamento, in favore del Comune di Piacenza, della somma di € 81.870,06 in quanto garante, in forza di fideiussione, delle obbligazioni derivanti dall’appalto concesso dal Comune di Piacenza per i lavori di restauro e recupero di un complesso immobiliare di un ex macello sito in via Scalabrini (Piacenza), ad un raggruppamento temporaneo di imprese denominato A.T.I.

Donati s.p.a. (Donati S.p.A. – Tirrena Lavori S.r.l. – Dema Costruzioni s.r.l.) rimasto inadempiente agli obblighi contrattuali. La C.G.F. proponeva quindi opposizione, eccependo l’inesistenza di un regolare contratto d’appalto tra il creditore Comune di Piacenza e l’ATI appaltatrice e la diversa minor somma (€ 65.237,56) nascente dalla garanzia fideiussoria. All’esito del giudizio il Tribunale di Piacenza, con sentenza n. 284/2015, revocava il decreto ingiuntivo in relazione alla minor somma oggetto di garanzia e condannava la C.G.F. s.p.a. al pagamento in favore del Comune di Piacenza di € 65.672,51, oltre alle spese legali e condannava la società chiamata in causa, la Donati s.p.a., al pagamento in favore della Compagnia delle somme da questa dovute al Comune in forza dell’obbligazione di garanzia.

Tale pronunzia veniva impugnata dalla Donati s.p.a., in proprio e quale mandataria della Dema Costruzioni s.p.a., nonché dalla stessa Dema Costruzioni s.r.l. dinanzi alla Corte di appello di Bologna la quale, con sentenza n. 1995/2018, pubblicata il 23/07/2018, accoglieva l’appello, ritenendo nulla la polizza fideiussoria per inesistenza dell’obbligazione garantita e dichiarando, quindi, che nulla era dovuto dalle appellanti alla Compagnia Finanziaria s.p.a. Per quel che qui rileva, la Corte evidenziava che i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione iure privatorum richiedono, a pena di nullità, la forma ad substantiam , in assenza della quale sono nulli e pertanto improduttivi di effetti giuridici e insuscettibili di sanatoria.

Da ciò derivava che per quanto riguarda gli appalti pubblici, la cui regolamentazione è contenuta nella L. 109/1994, è solo con la stipulazione del contratto d’appalto e non con il solo verbale di aggiudicazione definitiva che può considerarsi instaurato il vincolo contrattuale tra amministrazione appaltante ed appaltatore. Per tali motivi la Corte di appello ritenne che la polizza fideiussoria rilasciata alla Compagnia Generale Finanziaria n. 92643 EP del 27 marzo 2003 non poteva essere considerata un contratto autonomo di garanzia, ma un contratto di fideiussione che attribuiva al garante di sollevare tutte le eccezioni relative al rapporto principale ex art. 1945 c.c., tra le quali quella dell’inesistenza del contratto di appalto, eccezione non sollevata dalla Compagnia, che avrebbe reso nulla la fideiussione e di conseguenza il diritto dell’appellata di rivalersi sui presunti debitori.

Secondo la Corte di appello, l’impossibilità di opporre alla p.a. l’inesistenza del contratto, qualora si ritenga qualificabile, come nel caso di specie, una polizza fideiussoria come contratto autonomo di garanzia, inesistenza che si estende alla polizza per la mancanza dell’obbligazione garantita determinandone la nullità, rappresenta un evidente vulnus giuridico, in quanto finisce per sanare una situazione originata da un’obbligazione inesistente, essendo la forma un elemento essenziale del negozio che, quindi, non può essere considerato valido.

Secondo la Corte di appello, inoltre, l’art. 16 comma 4 del r.d. n. 2440/1923 non era applicabile agli appalti pubblici la cui regolamentazione era contenuta nella l. n. 109/1994 e nel relativo regolamento attuativo che anche nel codice di contratti escludeva che dall’aggiudicazione derivasse l’insorgenza del rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico che nasceva unicamente a seguito della stipulazione del contratto. Il Comune di Piacenza ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, al quale ha resistito la Donati s.p.a. con controricorso.

Non si è costituita la Compagnia generale finanziaria spa che ha rifiutato la notifica del ricorsoper cassazione. La causa è stata posta in decisione all’udienza del 28 novembre 2023. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1325, 1418, 1939 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c. La Corte d’appello avrebbe errato nel considerare nullo, e quindi inesistente, il contratto tra Pubblica Amministrazione e società qualificando, di conseguenza, nulla la polizza fideiussoria Compagnia Generale Finanziaria n. 92643.

In particolare, il Giudice d’appello avrebbe dovuto fare corretta applicazione dei principi espressi dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5807/1998 che, riconoscendo natura dispositiva al comma 4 dell’art. 16 R.D. n. 2440/1923, stabiliva che il verbale di aggiudicazione definitiva a seguito di incanto pubblico o licitazione privata non necessariamente equivaleva, ad ogni effetto legale, al contratto e pertanto la Pubblica Amministrazione poteva rinviare ad un momento successivo la stipulazione del contratto, fino al quale non sussisteva un diritto soggettivo dell’aggiudicatario alla sua esecuzione, avrebbe affermato che solo con la stipulazione del contratto d’appalto poteva considerarsi instaurato il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante e appaltatore.

Secondo il ricorrente, quanto affermato dal Giudice d’appello si porrebbe in contrasto con i principi espressi da questa Corte – Cass. n. 8420/2000, Cass. n. 6953/2002, Cass. n. 12736/2004, Cass. S.U. n. 14555/2015 – in base ai quali nei contratti di appalto stipulati dalla P.A. il processo verbale di aggiudicazione non costituisce un atto preparatorio, ma prova legale dell’avvenuta stipula del contratto configurando, quindi, un atto di accertamento dell’avvenuta formazione dell’accordo con forza vincolante per entrambe le parti. Nel caso di specie, la volontà del Comune di Piacenza a che il verbale di aggiudicazione tenesse luogo del contratto era stata resa pubblica ed accettata per iscritto dalle ditte partecipanti.

Con il secondo motivo il ricorrente ha dedotto la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1945 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., deducendo che la Corte d’appello avrebbe errato nel qualificare la polizza fideiussoria come contratto di fideiussione che attribuiva al garante di sollevare tutte le eccezioni relative al rapporto principale ex art. 1945 c.c., tra le quali quella dell’inesistenza del contratto di appalto, dovendo invece considerare la polizza come contratto autonomo di garanzia, in quanto, a differenza della fideiussione, il contratto autonomo di garanzia ha come caratteristica principale la carenza dell’elemento dell’accessorietà.

Da ciò consegue che il garante si impegna a pagare al beneficiario senza o pporre eccezioni né in base alla validità né all’efficacia del rapporto e questi elementi risultano dall’impiego delle clausole a “semplice richiesta”, a “prima domanda” che indicano che al garante non è consentito opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, compresa l’estinzione del rapporto. Con il terzo motivo si deduce l’erroneità della sentenza impugnata per exceptiodoli, in relazione all’art. 360, c.1, n. 3 c.p.c., in quanto il giudice d’appello avrebbe accolto l’eccezione dell’ATI e della Compagnia Generale Finanziaria di grave difetto di buona fede nella escussione delle polizze richieste dal Comune.

Contrariamente da quanto ritenuto dalla Corte d’appello non sussisterebbero prove circa la malafede del Comune beneficiario, il quale ha provveduto ad escutere le garanzie, a fronte dell’inadempimento contrattuale, al solo fine di impiegare le somme escusse per bandire una nuova gara e terminare l’opera pubblica. Inoltre, come già delineato nel precedente motivo, essendo la polizza un contratto autonomo di garanzia, la cui caratteristica principale è la inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale, ai fini dell’“exceptio doli” il garante non può limitarsi ad allegare circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore ma deve far valere una condotta abusiva del creditore.

Il primo motivo di ricorso èfondato. La Corte d’appello ha errato nel ritenere l’inesistenza del contratto d’appalto, affermando che il vincolo contrattuale tra le parti non poteva instaurarsi con il solo verbale di aggiudicazione definitiva ritenendo conseguentemente inesistente la polizza fideiussoria stipulata dall’appaltatore. Ed invero, nella controversia parallela a que lla presente, pendente fra il comune di Piacenza, la “Donati” s.p.a. (in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con “Tirrena Lavori” s.r.l. e con “Dema Costruzioni” s.r.l.) e la curatela della Soved- aggiudicataria dello stesso contratto di appalto per il quale è causa con riguardo al diverso lotto di lavori per il quale era stata costituita autonoma garanzia fideiussoria da Atradius Credite Insurance a e SIC- v. pag. 24, ricorso per cassazione – questa Corte, esaminando il ricorso proposto dal Comune di Piacenza,avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna che aveva ritenuto l’insussistenza del contratto di appalto -aggiudicato il 20 novembre 2003- in base al solo verbale di aggiudicazione, ha ricordato che l’art. 16 R.D. n. 2440/1923, al comma 4 - ratione temporis applicabile al caso di specie, siccome in vigore e non abrogato da disposizioni legislative sopravvenute con riferimento al lasso temporale in cui è insorta la fattispecie controversa ("la realizzazione dei lavori in oggetto fu aggiudicata, mediante gara di licitazione privata (...), approvata con relativo verbale e con determina dirigenziale n. 2176 del 13 novembre 2002"- prevede che “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o licitazioni private, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”.

In tale occasione, Cass. 9499/2023 è giunta a tale conclusione ricordando non solo quanto affermato da Cass. Sez. Un. 22.7.2016, n. 15204, secondo cui l’art. 16, 4° co., del r.d. n. 2440 del 1923, che attribuisce al verbale di aggiudicazione definitiva, formato a seguito di incanto pubblico o licitazione privata, efficacia equivalente a quella del contratto, non ha carattere imperativo, per cui la P.A. può discrezionalmente prevedere, nel bando di gara o nel verbale suddetto, di rinviare ad un momento successivo l’instaurazione del vincolo negoziale, ma anche l’ulteriore indicazione delle Sezioni Unite di questa Corte, a tenor della quale, per la valida stipulazione dei contratti della P.A., anche diversi da quelli conclusi a trattativa privata con ditte commerciali, il requisito della forma scritta “ad substantiam” non richiede necessariamente la redazione di un unico documento, sottoscritto contestualmente dalle parti, poiché l’art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il vincolo contrattuale si forma mediante l’incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente, che per l’amministrazione possono assumere anche la forma dell’atto amministrativo (cfr.

Cass. S.U. n.9775/2022). Orbene, a tali principi non si è attenuta la Corte di appello che, al contrario, dopo avere ritenuto che il contratto di garanzia concluso fra Comune e C.F.G. dovesse essere qualificato come polizza fideiussoria, ha quindi ritenuto che fosse possibile l’invalidità della polizza fideiussoria in ragione dell’inesistenza del contratto di appalto, non ritenendolo esistente sulla base del solo verbale di aggiudicazione del 20.11.2003 e così non facendo corretta applicazione dell’art. 16 r.d. n. 2440/1923 al contratto di appalto concluso tra le parti.

Così facendo, la Corte di appello non si è uniformata ai principi espressi da questa Corte oltre che nel precedente appena ricordato anche in ulteriori occasioni considerando invalido il contratto di appalto al quale si riferiva la polizza fideiussoria sulla base del mero verbale di aggiudicazione, ritenendo erroneamente che solo con la stipulazione del contratto di appalto -e non per effetto del verbale di aggiudicazione definitivo - può considerarsi instaurato il vincolo contrattuale fra le parti -cfr.Cass.n.12629/2006-. Da questa conclusione la Corte di appello ha fatto derivare che l’atto rilasciato dalla Compasgnia Generale Finanziaria spa cui si fa riferimento non poteva essere considerato un contratto autonomo di garanzia, bensì un contratto di fideiussione che attribuiva al garante la possibilità di sollevare tutte le eccezioni relative al rapporto principale ex art.1945 c.c., tra le quali quella dell’inesistenza del contratto di appalto.

Sulla base di tali principi la Corte d’appello è dunque incorsa nel vizio prospettato dal ricorrente. Il secondo motivo è inammissibile, contenendo una censura di violazione di legge con riguardo alla qualificazione del contratto operata dalla Corte di appello -in termini di polizza fideiussoria piuttosto che come contratto autonomo di garanzia- che non può consentire il sindacato di questa Corte in assenza di censure in ordine ai criteri ermeneutici utilizzati dal giudice di merito per l’interpretazione del contratto. Ora, questa Corte, con orientamento consolidato, ribadito di recente, fra le altre, da Cass. n. 5155/2022, ha ritenuto che in tema di ermeneutica contrattuale, l’accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto del negozio si traduce in una indagine di fatto, affidata al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità nella sola ipotesi di motivazione inadeguata ovvero di violazione di canoni legali di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 c.c. e segg..

Pertanto, al fine di far valere una violazione sotto i due richiamati profili, il ricorrente per cassazione deve non solo fare esplicito riferimento alle regole legali di interpretazione mediante specifica indicazione delle norme asseritamente violate ed ai principi in esse contenuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai canoni legali assunti come violati o se lo stesso li abbia applicati sulla base di argomentazioni illogiche od insufficienti, non essendo consentito il riesame del merito in sede di legittimità (conf.

Cass. n. 6125 del 17/03/2014; Cass. n. 27136 del 15/11/2017). Tale principio non risulta per nulla considerato nella formulazione e nei contenuti della censura dalla ricorrente e per tale motivo non può passare al vaglio di questa Corte, impingendo con le valutazioni fattuali operate dalla Corte di appello per le considerazioni appena espresse. Il terzo motivo è inammissibile, non aggredendo alcuna ratio decidendiposta a base della decisione impugnata. Sulla base di tali considerazioni, in accoglimento del primo motivo di ricorso, inammissibili gli altri motivi, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte di appello di Bologna che in diversa composizione provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM Accoglie il primo motivo, ina