Cassation court dismisses appeal for inadmissibility regarding error in evidence evaluation under Art. 360(5) c.p.c.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.16718/2017 R.G. proposto da : OPERE GEOTECNICHE SNC, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PAOLA FALCONIERI, 100, presso lo studio dell’avvocato FIECCHI PAOLA (FCCPLA69D63H501Z) rappresentato e difeso dall'avvocato MACCIOTTA GIUSEPPE (MCCGPP58P30B354V) -ricorrente- contro COMUNE DI SASSARI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI MONTE FIORE 22, presso lo studio dell’avvocato GATTAMELATA STEFANO (GTTSFN63L16H501U) rappresentato e difeso dagli avvocati PAGLIAZZO SIMONETTA (PGLSNT70H49I452A), PIREDDA ANNA MARIA ANTONIETTA (PRDNMR59C54I452N), RUSSO MARCO (RSSMRC70C19G870H), RINALDI MARIA IDA (RNLMRD70D49I452U) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO SEZ.DIST.

DI SASSARI n. 652/2016depositata il 19/12/2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/06/2023 dal Consigliere MAURO DI MARZIO. RILEVATO CHE 1. ― Opere Geotecniche S.n.c. ricorre per due mezzi, nei confronti del Comune di Sassari, contro la sentenza del 19 dicembre 2016 con cui la Corte d’appello di Sassari, provvedendo in riforma di sentenza resa tra le parti dal locale Tribunale, ha respinto la domanda risarcitoria dell’odierna ricorrente, regolando di conseguenza le spese di lite. 2. ― Il Comune di Sassari resiste con controricorso.

CONSIDERATO CHE 3. ― Il primo mezzo denuncia: « Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 comma 3 bis l. n. 55/90 in relazione all’art. 2043 cod. civ.». Il secondo mezzo denuncia: « Violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ. nel combinato disposto con gli artt. 115 e 116 del c.p.c. e falsa applicazione dell’art. 2043 cod. civ.. Erronea valutazione e travisamento del materiale probatorio ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c.». RITENUTO CHE 4. ― Il ricorso è inammissibile. 4.1. ― È inammissibile il primo mezzo. 4.1.1.

― Per la necessaria intelligenza della vicenda, narrata dalla ricorrente nell’arco di alcune decine di pagine, è sufficiente rammentare che il Comune di Sassari ha appaltato l’esecuzione di opere di riqualificazione del mercato civico cittadino a Gestim S.r.l., che ne ha subappaltato una parte a Opere Geotecniche S.n.c., alla quale, eseguite le opere in subappalto, la subappaltante non ha corrisposto l’intero corrispettivo dovuto: e, secondo Opere Geotecniche S.n.c., il Comune sarebbe stato responsabile di detto mancato pagamento ai sensi dell’art. 18 comma 3 bis l. n. 55/90, dal momento che Gestim S.r.l. non aveva ad esso Comune trasmesso copia delle fatture quietanzate della subappaltatrice, senza che il Comune avesse avviato alcuna iniziativa nei confronti dell’appaltatrice resasi insolvente.

Sul che la Corte territoriale, in dissenso dal primo giudice, ha viceversa affermato che la norma invocata «non contiene un obbligo specifico per la stazione appaltante di sospendere i pagamenti dell’aggiudicatario in conseguenza dell’irregolare pagamento dei subcontraenti o addirittura di risolvere il contratto… È dunque da escludere che dalla norma sorga anche un diritto dei subappaltatori direttamente tutelabile nei confronti della Stazione Appaltante, neppure in termini di aspettativa alla risoluzione del contratto. Valutazione, questa, che costituisce un diritto dell’appaltante, anche se pubblica amministrazione, e non un dovere, fatti salvi i casi estremi di “abuso” di tale facoltà di scelta (censurabile sotto il profilo della buona fede contrattuale) in caso di insolvenza dell’appaltatore nei confronti dei subcontraenti così grave ed eclatante da rendere indifendibile la scelta del salvataggio del contratto d’appalto.

Ipotesi di responsabilità ― questa sì per violazione del dovere di correttezza e buona fede ― che per quanto condivisibile in linea teorica non è ravvisabile nel caso concreto, oggetto del presente giudizio. Significativa a tali fini è la concatenazione cronologica degli eventi: fatturazione da parte di Opere Geotecniche, inadempimento di Gestim nei confronti del subappaltatore, sospensione dei pagamenti da parte della Stazione appaltante. Ammesso e non concesso che il Comune di Sassari, avuta notizia della morosità dell’Ati nel pagamento della subappaltatrice, avesse anche un obbligo giuridico (sanzionabile alla stregua dell’art. 2043 c.c.) di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatrice, accantonando in tal modo una provvista destinata al subcontraente, nel caso di specie la prima notizia formale dell’inadempimento di Gestim è del 25/07/2007… Si tratta della richiesta indirizzata al Comune di provvedere al pagamento diretto a saldo in favore di Opere Geotecniche … Pagamento legittimamente rifiutato dalla stazione appaltante per inesistenza del bando di gara dell’opzione di pagamento diretto dei subcontraenti e per invalidità della cessione del credito intervenuta tra appaltatrice e subappaltatrice ….

In realtà la stazione appaltante aveva già sospeso i pagamenti in favore dell’Ati nel precedente mese di febbraio, liquidando il 7° Sal per i lavori eseguiti a tutto il 12/2/2007. A quella data l’unico credito esigibile da Opere Geotecniche era il saldo di € 20.000 della fattura n. 96, mentre la n. 94 del 31/1/2007 ben poteva non essere ancora quietanzate dal subappaltatore in quanto non era scaduto il termine di esigibilità … Insolvenza oggettivamente non grave … e nonostante ciò valutata dalla Stazione appaltante … tale da indurla senza indugio … alla sospensione dei pagamenti … Non solo dunque non può rimproverarsi al Comune (che aveva ben prima sospeso i pagamenti) alcuna omissione colpevole, ma l’eventuale intervento della Stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna incidenza causale sul danno subito da Opere Geotecniche per la perdita di un credito maturato e divenuto esigibile dopo la sospensione dei pagamenti». 4.1.2.

― Così stando le cose, è del tutto palese che la censura in esame, spiegata dalla ricorrente, è estranea al significato e alla portata applicativa dell’art. 18 comma 3 bis l. n. 55/90, che il giudice di merito non ha escluso potesse legittimare, in astratto, ed in particolare sotto il profilo della violazione del parametro della buona fede oggettiva già valorizzato dal Tribunale, la domanda risarcitoria spiegata, ma mira a capovolgere una valutazione di pieno merito, peraltro plausibile, secondo cui nulla poteva imputarsi al Comune dal momento che questo, non potendo pagare direttamente al subappaltatore, aveva sospeso i pagamenti in favore dell’appaltatore già prima di venire a conoscenza del fatto che Gestim S.r.l. non aveva pagato il dovuto a Opere Geotecniche S.n.c..

Valutazione di merito che, è superfluo dire, è insindacabile in sede di legittimità, salvo il controllo motivazionale nei limiti in cui esso è ancora consentito dopo la novella del 2012 del numero 5 dell’articolo 360 c.p.c.. 4.2. ― È inammissibile il secondo mezzo. Qui basterà ricordare che: -) la violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c. si configura soltanto nell'ipotesi che il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, poiché in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c. (Cass. 17 giugno 2013, n. 15107;

Cass. 5 settembre 2006, n. 19064; Cass.14 febbraio 2000, n. 2155; Cass. 2 dicembre 1993, n. 11949); -) quanto alla denunciata violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., che:

i) per dedurre la violazione dell'articolo 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c.; ii ) la doglianza circa la violazione dell'articolo 116 c.p.c.

è poi ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato ― in assenza di diversa indicazione normativa ― secondo il suo «prudente apprezzamento», pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione (Cass., Sez.

Un., 30 settembre 2020, n. 20867 tra le tante). Nel caso di specie la censura è del tutto estranea all’ambito di applicazione delle norme invocate, ed altro non è, mercé l’inserimento nel corpo del ricorso per cassazione della documentazione ritenuta rilevante, che il tentativo di rimettere in discussione un accertamento di fatto insindacabile in sede di legittimità e sostenuto da una motivazione, quella precedentemente trascritta, eccedente la soglia del «minimo costituzionale». 7. ― Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato se dovuto.

PER QUESTI MOTIVI dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso, in favore del controricorrente, delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi € 5.700,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, dando atto, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, che sussistono i presupposti per il versamento, a carico de