Cassation court dismisses appeal where sale and leaseback was deemed a sham to evade anti-foreclosure pact rules.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13931/2016 R.G. proposto da: BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FLAMINIA VECCHIA 691, presso lo studio dell’avvocato LEPPO MARCO FABIO (LPPMCF64B04H501O) rappresentata e difes a dall'avvocato BALOSSI GIORDANO (BLSGDN69M09F133X) -ricorrente- contro FALLIMENTO DI COLLIVA EDILIZIA SNC E DEI SOCI ILLIMITATAMENTE RESPONSABILI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA L. BISSOLATI 76, presso lo studio dell’avvocato SPINELLI GIORDANO TOMMASO (SPNTMS58P09H501L) che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato AMODEO MARIA PIA (MDAMRP65D53E463S) - controricorrente e ricorrente incidentale- avverso il DECRETO del TRIBUNALE di LA SPEZIA n. 3939/2015 depositat o il 27/04/2016.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26/09/2023 dal Consigliere FRANCESCO TERRUSI. Fatti di causa La Banca Monte dei Paschi di Sienas.p.a., agendo in nome e per conto di MPS Leasing Factoring s.p.a.,propose opposizione allo stato passivo del fallimento di Colliva Edilizia s.r.l. col fine di ottenere la restituzione di un immobile acquistatoallorché la società era in bonis e poi a questa concesso in locazione finanziaria. Sostenne di aver diritto alla restituzione essendo mancato il pagamento dei canoni mensili in scadenza tra il 28 agosto 2012 e il 25 marzo 2015.

Il tribunale di La Spezia ha respinto l’opposizione sull’essenziale rilievo che l’operazione, attuata secondo lo schema del sale and lease back, aveva avuto la funzione pratica illecita di trasferire l’immobile al creditore in funzione di garanzia, con elusione del divieto di patto commissorio. Contro il decreto la Banca ha proposto ricorso per cassazione in due motivi. Il Fallimento ha replicato con controricorso nel quale ha proposto un motivo di ricorso incidentale condizionato. A tale ricorso la Banca ha replicato con controricorso. Le parti hanno depositato memorie.

Ragioni della decisione I. - I l tribunale spezzino ha giudicato in forza di alcuni elementi del contratto di leasing sintomatici della distinta funzione praticaelusiva del divieto di patto commissorio. Tali elementi ha individuato (a) nell’indebitamento della società con la Banca Toscana, istituto già al momento (anno 2009) riconducibile alla sfera di influenza della Banca Monte dei Paschi di Siena, tanto da essere stato incorporato in questa il mese dopo la stipulazione; (b) nella correlata situazione di debolezza della debitrice che, sempre al momento, le aveva impedito di neg o ziare il credito con la banca a condizioni normali; (c) nelfatto che la vendita immobiliare aveva avuto a oggetto un immobile del valore di 1.800.000,00 EUR per il quale la venditrice aveva ricevuto in corrispettivo la minor somma di 584.616,22 EUR, a titolo di maxi - rata versata immediatamente ma a sua volta ridotta di 360.000,00 EUR per la polizza assicurativa stipulata con Axa MPS assicurazione vita(di nuovo riconducibile al Gruppo MPS), la quale polizza era stata costituita in pegno a favore della co n cedente MPS Leasing Factoring s.p.a.a garanzia del pagamento dei canoni.

II. -La ricorrente censura la decisione per omesso esame di fatti decisivi in relazione agli artt. 1344 e 2744 cod. civ., con conseguente violazione o falsa applicazione delle predette norme, e in relazione agli artt. 72 e 72-quater legge fall. Segnatamente: (i) il tribunale non avrebbe considerato che Banca Toscana e Banca MPS Leasing Factoring sono soggetti giuridici distintie che nel giudizio di opposizione la Banca Monte dei Paschi di Siena non haagito in nome proprio ma esclusivamente in nome e per conto di MPS Leasing Factoring; sicché da questo punto di vista il tr i bunale avrebbe mancato di argomentare in merito ai rapporti che sussistevano tra la creditrice Banca Toscana e questa società di leasing; (ii) non sarebbe stato trattato affatto, nel decreto impugnato , il profilo evidenziato dal giudice delegato quale alternativa ragione di rigetto della pretesa, per cui in caso di validità dell’operazione era comunque mancata la prova dell’avvenutoscioglimento del contratto di leasing.

III. - Il ricorso principale è inammissibile in dipendenza della inammissibilità di entrambi i motivi. IV. -Questa Corte, con massima consolidata, va ripetendo che lo schema contrattuale del sale and lease back è, in linea di massima e almeno in astratto, valido, in quanto contratto d'impresa socialmente tipico; resta tuttavia ferma la necessità di verificare ca so per caso l'assenza di elementi patologici sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio.

In questo caso, difatti,il contratto è sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità, ex art. 1344 cod. civ. in relazione all'art. 1418, secondo comma, stesso codice. L'accertamento del carattere fittizio di tale contratto, per la presenza di indizi sintomatici di un'anomalia nello schema causale socialmente tipico (quali l'esistenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice utilizzatrice, le difficoltà economiche di quest'ultima, la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente), costituisce un'indagine di fatto, insindacabile in sede di legittimità, se adeguatamente e correttamente motivata (v.

Cass. Sez. 1n. 13305-18, Cass. Sez. 2 n. 21042-17). V. - Nel primo motivo la ricorrente afferma che nella presente fattispecie non sussistevanessuno dei tre elementi appena indicati . Questo perché Banca Toscana solo nel mese di marzo 2009 era stata incorporata dal MPS, vale a dire dopo la conclusione del contratto di compravendita, e soprattutto perché MPS era intervenuta all’atto di compravendita (febbraio 2009) quale mera procuratrice speciale di MPS Leasing Factoring s.p.a., la quale quindi era divenuta –essa - l’ unica proprietaria dell’immobile poi concesso in locazione finanziaria alla venditrice Colliva Edilizia.

Poiché, secondo l’assunto della ricorrente,il contratto di sale and lease back era stato stipulato da MPS Leasing Factoring e non da Banca Toscana, non sarebbe rilevante il fatto che Banca Toscana e MPS Leasing siano appartenute (e appartengano ) entrambe al Gruppo bancario MPS, essendo le società facenti parte del Gruppo entità distinte e indipendenti l’una dall’altra, giuridicamente autonome sia sul piano organizzativo che patrimoniale.Da ciò la conclusione che il tribunale avrebbe errato nel non considerare che la concedente era MPS Leasing Factoring s.p.a. e non Banca Toscana o Banca MPS, e la mancanza della situazione debitoria con la concedente avrebbe dovuto escludere a priori anche il fatto che codesta avesse potuto approfittare di una situazione di debolezza della controparte,peraltro neppure nota.

VI. - Il motivo è inammissibile per la ragione che si bas a su un’argomentazione astratta, a fronte d ella ratio decidendi evin ta dal decreto impugnatoe da individuare in concreto. Sebbene espressa in modo (almeno in parte) impreciso, la ratio decidendiè che sia B anca Toscana che MPS Leasing Factoring erano (e sono) società appartenenti a un unico gruppo bancario con capofila MPS; sicché “il contesto descritto” – caratterizzato dalla già esistente esposizione della fallita con una delle società del gruppo e dalla sproporzione valoriale tra il bene acquistato da altra società dello stesso gruppo (concedente il bene in leasing) e la maxi-rata erogata( peraltro con detrazione del costo di polizza a capitale in favore della stessa concedente) – consentiva “di apprezzare appieno la s proporzione esistente tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo realmente versato”; cosa che a sua volta permetteva “di ritenere che la bancaoggi opponente [avesse] conseguito un vantaggio patrimoniale più che doppio rispetto al finanziamento erogato”, così da fare emerge “la esclusiva funzione di garanzia (..) in violazione del divieto del patto commissorio”.

E’ intui ti vo che per “banca oggi opponente” il tribunale abbia inteso MPS per come aveva agito: non quindi in sé ma in nome per conto di MPS Leasing Factoring s.p.a. VII. - Ora l’accertamento relativo a una pregressa ragione di credito in favore della società concedente è stat o fatto sulla base del collegamento societario esistente tra questa società (che è la società di leasing della Banca MPS capofila ) e l a creditrice Banca Toscana , appartenente al medesimo gruppo.Con riguardo a questo essenziale punto il motivo di ricorso è incentrato su un fattore neutro, qualè la distinta soggettività giuridica delle società di capitali, bancarie e di leasing.

Non risulta infatti adeguatamente censurata la statuizione implicita del decreto impugnato circa lasituazione di controllo societario, che invece è rilevante non in prospettiva formale ma in senso sostanziale. Questa Corte ha sottolineato che anche ai fini dell’attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 cod. civ. prevale sempre il principio di effettività, in virtù del quale assume rilievo la situazione di fatto esistente onde apprezzare l'attività del gruppo in tutte le sue implicazioni (v. Cass. Sez. 1 n. 24943-19). E’ quindi ben possibile, in una prospettiva siffatta, apprezzare la sostanziale identità del soggetto creditore oltre lo schema formale del controllo societario (e v. anche di recente Cass.

Sez. 3 n. 16367-23), per modo da far emergere la realtà sottostante l’operazione alla stregua della identificazione soggettiva tra colui che abbia un finanziamento e colui a favore del quale si sia verificato un a cquisto immobiliare in violazione del divieto di patto commissorio. Non senza dire che una simile identificazione soggettiva neppure è necessaria ai fini specifici. Il patto commissorio è difatti ravvisabile rispetto a più negozi tra loro collegati, qualora l'assetto di interessi complessivo sia tale da far ritenere che il trasferimento di un bene sia effettivamente volto, più che alla funzione di scambio, a uno scopo di garanzia.

Ciò consente di prescindere sia dalla natura meramente obbligatoria o traslativa o reale del contratto, sia dal momento temporale in cui l'effetto traslativo è destinato a verificarsi; così come consente di prescindere dagli strumenti negoziali destinati alla sua attuazione e, persino, dalla identità dei soggetti che abbiano stipulato i negozi collegati, complessi o misti, sempre che tra le diverse pattuizioni sia ravvisabile un rapporto di interdipendenza e le stesse risultino funzionalmente preordinate allo scopo finale di garanzia(v. tra la varie Cass.

Sez. 2 n. 23553-20, Cass. Sez. 2 n. 9466-04). VIII. -Il secondo motivo è assorbito dalla considerazione appena fatta, dal momento che nessun bisogno aveva il tribunale, nella situazione data, d i esaminare la alternativa eventua le ragione di esclusione del diritto menzionata dal giudice delegato. IX. – Egualmente resta assorbito i l ricorso incidentale condizionato. Di questo – proprio perché condizionato ( e quindi assorbito)– non è necessario ri portare il contenuto . Le spese seguono la soccombenza. p.q.m. La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale e assorbito l’incidentale condizionato; condanna la ricorrente principale alle spese processuali, che liquida in 22.200,00 EUR, di cui 200,00 EUR per esborsi, oltre accessori e rimborso forfetario di spese generali nella massima percentuale di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale , dell’ulteriore importo a titolo di contri buto unificat