Cassation court remands case to determine if curator's subrogation in preliminary contract causes prejudice to mortgage creditor.

a pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 2868/2021 R.G. proposto da: AQUI SPV SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore domiciliato ex lege in Roma, Piazza Cavour presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato D'ORAZIO DANIELA (daniela.dorazio@milano.pecavvocati.it) -ricorrente- contro FALLIMENTO INNOVAZIONE IMMOBILIARE 2005 SRL, in persona del suo curatore, avvocato Valentina D el G rosso elettivamente domiciliato in Roma Via Paolo Emilio 34 , presso lo studio dell’avvocato D'ANGELO QUIRINO rappresentato e difeso dall'avvocato DRAGANI FABRIZIO -controricorrente- Avversoil DECRETO d el TRIBUNALE CHIETI n. 9/2018 depositat o il 16/11/2020.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/09/2023 dal Consigliere RITA E. A . RUSSO. RILEVATO CHE La società AQUI SPV, creditrice in via ipotecaria sulla interezza dei beni mobili ricompresi nell’attivo fallimentare della società Innovazione I mmobiliare , ha impugnato il decreto emesso dal giudice delegato con il quale è stata ordinata, all’esito della stipula di contratti di vendita, la restrizione delle ipoteche su tre unità immobiliari. Il Tribunale ha respinto il gravame rilevando che il programma di liquidazione che prevede la stipula dei preliminari non è stato impugnato e che in ogni caso i sensi dell’art. 72 della legge fallimentare il curatore ha la scelta tra sciogliersi dal contratto preliminare o subentrare nel medesimo; che nel decreto in esame è specificato che le ipoteche sarebbero state cancellate all’esito alla stipula del preliminare e il denaro incassato destinat o al soddisfacimento del creditore ipotecario; che è irrilevante la circostanza che il contratto preliminare non sia stato trascritto perché non è presupposto necessario per promuovere l’azione ex art. 2932 c.c. ; che in ogni caso l ’ art. 108 del la legge fallimentare nel caso di vendita contrattuale consente la cancellazione soltanto una volta eseguita la vendita e riscosso il prezzo.

Avverso il predetto decreto ha proposto ricorso per cassazione la società affidandosi a due motivi. Si è costituita con controricorso la curatela che ha depositato memoria. La causa è stata trattata all’udienzacamerale non partecipata del 7 settembre 2023. RILEVATO CHE Con il primo motivo di ricorso si lamentala falsa applicazione degli att. 100 e 112 c.p.c. e degli artt. 26 e 108 della legge fallimentare. La ricorrente osserva che la questione posta non è la legittimità della determinazione del curatore di dare adempimento al contratto preliminare, poiché non è questo che è avvenuto, dal momento che è stato stipulato un negozio del tutto nuovo prevedendo l’atto traslativo condizioni del tutto differenti rispetto ai contratti preliminari; laquestione è se è a tale subentro possa conseguire la cancellazione dell’ipoteca iscritta a garanzia del credito dell’esponente.

Osserva che a seguito della cancellazione della ipoteca diviene impossibile per la società agire esecutivamente sui cespiti per l’integrale propria soddisfazione. Con il secondo motivo del ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 72 e 108 della legge fallimentare. La ricorrente deduce che -diversamente da quanto ritenuto dalla Corte- è ingiustificato il pregiudizio subito dal creditore con la cancellazione dell’ipoteca poiché si è deciso di accede re a contratto a condizioni diverse e determinate dalle parti; si tratta quindi di una vendita radicalmente nulla che non può condurre al sacrificio del creditore ipotecario.

Osserva in particolare che se il curatore subentra in un contratto preliminare di compravendita al posto del fallito si vincola al contratto ed è tenuto ad adempiere tutte le obbligazioni che facevano carico al fallito, e che il creditore si vede costretto a concorrere solo sulla frazione del prezzo valore dell’immobile pagato dal promissario al curatore, tenuto conto che di norma non è più recuperabile l'acconto già pagato dal promissario al fallito quando era in bonis sicché si ha una ingiustificata e illegittima lesione degli interessi del creditore ipotecario.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che la questione posta dalla parte abbia valenza nomofilattica, considerato che rispetto al precedente in materia di questa Corte (Cass.n. 3310 del 08/02/2017) evidenzia un profilo parzialmente nuov o , e cioè se in caso di subentro del curatore nel contratto preliminare, la cancellazione delle ipoteche e la ammissione del creditore ipotecario al concorso, con rango privilegiato, sull’intero prezzo pagato, non comporti pregiudizio di fatto per il creditore ipotecario per la eventuale non reperibilità nell’attivo fallimentare dell’acconto versato al venditore ancora “ in bonis”.

La causa va pertanto rimessa alla pubblica udienza.

P.Q.M.

Rimette la causa all