Cassation court dismisses revocation appeal claiming factual errors regarding arbitration incompetence and novation.

a pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.25709/2022 R.G. proposto da : SOCIETÀ ITALIANA TRAFORO AUTOSTRADALE DEL FREJUS - SITAF S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. DONIZETTI N.10, presso lo studio dell’avvocato MAGRI' FABRIZIO (MGRFRZ62R18F839H) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PRATO DOMENICO (PRTDNC58M18L219A), SCOTTI CAMUZZI SERGIO (SCTSRG37C13B653L)per procura speciale -ricorrente- contro IMPRESA PIZZAROTTI C. S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA VIA ALFREDO FUSCO, 41, presso lo studio dell’avvocato GAI RICCARDO (GAIRCR82T03H501F) che la rappresenta e difende per procura speciale -controricorrente- avverso ORDINANZA diCORTE SUPREMA DI CASSAZIONE ROMA n. 10845/2022depositata il 04/04/2022.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 01/06/2023 dal Consigliere LOREDANA NAZZICONE. RILEVATO CHE Il collegio arbitrale, con lodo del 28 marzo 2008, accolse la domanda dell’appaltatrice Impresa Pizzarotti C. s.p.a., volta alla condanna della committente Sitaf-Società Italiana per il Traforo Autostradale del Frejus s.p.a. al risarcimento del danno, ritenuto applicabile in via diretta alla Sitaf s.p.a. il d.P.R. n. 1063 del 1962 contenente il capitolato generale d’appalto, in quanto assimilabile la concessionaria ad Anas e, quindi, alle amministrazioni statali, ai sensi dell’art. 2, comma 3, l. n. 109 del 1994 (legge quadro in materia di lavori pubblici o «legge Merloni»), come sostituito dall’art. 7 della legge n. 166 del 2002.

Con sentenza del 18 ottobre 2016, n. 6137, la Corte d’appello di Roma ha ritenuto nullo il lodo, essendo la controversia devoluta al giudice ordinario. Ha ritenuto, infatti, che la concessionaria non rientri nell’ambito dei soggetti tenuti all’arbitrato ed abbia natura negoziale il richiamo al capitolato generale d’appalto, contenuto nel capitolato speciale di appalto. Quindi, dovendo escludersi la soggettiva applicabilità delle nuove disposizioni di legge e non essendo più operativo il collegio arbitrale nella composizione a cinque componenti, prevista nel contratto laddove richiama il d.P.R. n. 1063 del 1962, ormai abrogato, la cognizione della controversia appartiene al giudice ordinario e l’arbitrato è affetto da nullità.

Questa Corte, adìta dall’impresa, con sentenza n. 10845 del 2022 ha accolto il ricorso, disponendo la cassazione con rinvio. Viene ora proposto dalla Sitaf s.p.a. ricorso per revocazione, cui resiste con controricorso l’intimata. Le parti hanno depositato la memoria di cui all’art. 380-bis.1 c.p.c. Con decreto del Primo Presidente, inoltre, è stata respinta una istanza di rimessione della causa alle Sezioni unite. RITENUTOCHE 1. –Il ricorso denunzia, quale motivo di revocazione per errore di fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c., in primo luogo l’avere l’ordinanza di questa Corte ravvisato, per errata lettura degli atti e dei documenti del giudizio con inesatta percezione di fatti, la rinuncia di Sitaf s.p.a. all’eccezione di incompetenza del Collegio arbitrale e l’esistenza di un accordo novativo sulla competenza degli arbitri.

In particolare, la Corte ha commesso un errore di fatto nel ritenere che l’eccezione d’incompetenza arbitrale, accolta dalla Corte di appello, non fosse stata mai sollevata innanzi al collegio stesso o fosse rinunciata (rinuncia, peraltro, comunque irrilevante al fine di statuire l’inammissibilità dell’eccezione, prevedendo l’art. 829, comma 1, c.p.c., nel testo ratione temporis in vigore, la locuzione «nonostante qualunque rinuncia»). Ha affermato Cass. n. 10845 del 2022 che sussistesse il « dato incontroverso che, una volta rimessa in arbitri la lite insorta tra le parti … durante il procedimento SITAF abbia e spressamente rinunciato all’eccezione di incompetenza del collegio arbitrale».

Ma così non era: infatti, Sitaf s.p.a. aveva sollevato la questione di incompetenza degli arbitri sin dal suo “atto di resistenza” in data 13 giugno 2005, in cui aveva esposto che, mancando una «specifica e diversa clausola compromissoria o compromesso diverso dal richiamo al DPR 1063/1962, non vi può essere né la competenza del Collegio Arbitrale in generale né, tantomeno, quella della Camera Arbitrale per i Lavori pubblici. Pe rtanto si eccepisce l’incompetenza sotto il duplice aspetto evidenziato del Collegio Arbitrale in favore della competenza del giudice ordinario».

Ed a tale eccezione non aveva affattorinunciato, tanto che non vi è agli atti del giudizio alcun documento dal quale ciò si desume, mentre il collegio arbitrale si è pronunciato sul punto, rigettando l’eccezione nel merito e reputando applicabile a Sitaf s.p.a. la disciplina sopravvenuta; quindi, l’eccezione è stata coltivata innanzi alla Corte d’appello, essendo stato il lodo impugnato da Sitaf s.p.a. proprio per incompetenza del collegio arbitrale, con motivo accolto in sede di impugnazione del lodo dalla sentenza n. 6137/2016. E va rimarcato come l’eccezione d’incompetenza degli arbitri in favore dell’AGO era stata duplice : con riguardo alla Camera Arbitrale e con riguardo all’arbitrato ordinario, la prima rinunciata, ma non la seconda, appunto accolta dalla Corte d’appello di Roma, per non sopravvivenza di una clausola compromissoria, con conseguente incompetenza del collegio arbitrale a decidere la controversia. 2.

– Quale secondo errore revocatorio della Corte, la ricorrente individua l’avere reputato sussistere una circostanza di fatto – invece inesistente –ossia la conclusione di un accordo novativo tra le parti sulla diversa composizione del collegio arbitrale, da cinque a tre componenti, da cui poter desumere la volontà della Sitaf s.p.a. di accettare un arbitrato difforme da quello convenuto: l’errore revocatorio consiste nella supposizione di un fatto, l’accordo novativo, invece escluso dagli atti e documenti del processo. Mai le parti avevano, invece, raggiunto accordi, tantomeno taciti (e dubbi si pongono sulla possibilità di un tacito accordo di modifica di una clausola compromissoria), a modifica della predetta clausola compromissoria.

Invero, l’accettazione della nomina del presidente del collegio arbitrale – decisa solo per evitare la sua nomina da parte della camera arbitrale e poter decidere in via pregiudiziale l’incompetenza del collegio a tre – lasciava del tutto ferme le eccezioni sull’incompetenza arbitrale, ed aveva l’unico scopo di pervenire ad una decisione degli arbitri proprio sulla loro incompetenza, e non certo a novare la clausola compromissoria attribuendo ai tre arbitri nominati la competenza a giudicare nel merito. 3. – Il terzo errore commesso dalla ordinanza revocanda consiste nell’avere ritenuto viziata da ultrapetizione ex art. 112 c.p.c. la sentenza della corte d’appello, in quanto questa avrebbe pronunciato d’ufficio o in mancanza di tempestiva eccezione di parte, che fu silente nella fase arbitrale, sulla nullità del lodo per irregolare composizione del collegio arbitrale.

Ma, come esposto, la Sitaf s.p.a. ha sempre sostenuto l’incompetenza arbitrale a favore del giudice ordinario, dall’inizio e sino alle conclusioni formulate innanzi agli arbitri. In particolare, innanzi agli arbitri aveva espressamente confermato le conclusioni iniziali, chiedendo in primis « Voglia l’On.le Collegio Arbitrale dichiarare la propria incompetenza in favore di quella del giudice ordinario». L’errore di fatto commesso dalla Corte è nell’avere ritenuto mancante l’eccezione di incompetenza nel procedimento arbitrale, donde l’errore ulteriore di ravvisare un vizio di ultrapetizione della sentenza di appello. 4.

– Il collegio ritiene, posta la pendenza presso la Prima Sezione altri due ricorsi, presentati dalla stessa Sitaf s.p.a., con i n. R.G. 17302/2022 e 25358/2022, con oggetto analogo, la opportunità di una trattazione congiunta dei medesimi.

P.Q.M.

La Corte rinvia la causa a nuovo ruolo ai