Court dismisses appeal against bankruptcy administrator's refusal to admit professional fees due to insufficient proof of strategic choices.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5431/2016 R.G. proposto da : VACCARELLA ROMANO, GIORGETTI MARIACARLA e BERNARDO MAURIZIO, tutti elettivamente domiciliati in R oma, corso Vittorio Emanuele II n. 269, presso lo studio dell’Avvocato Romano Vaccarella, rappresentati e difesi i primi due da sé medesimi, il terzo dagli Avvocati Romano Vaccarella e Mariacarla Giorgetti giusta procura speciale a margine del ricorso -ricorrenti - contro GO KIDS s.r.l. in amministrazione straordinaria, elettivamente domiciliata in R oma, via Dante De Blasi n. 5 , presso lo studio dell’Avvocato Marco Paolo Ferrari, che l a rappresenta e difende , unitamente all'Avvocato Roberto Nevoni, giusta procura speciale a margine del controricorso -controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di Udine n. 3 05 /201 6 depositat o i l 21/1/2016; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10/7/2023dal ConsigliereAlberto Pazzi. Rilevato che:

1. Il giudice delegato alla procedura di amministrazione straordinaria di Go Kids s.r.l. non ammetteva al passivo il credito vantato da Romano Vaccarella, Mariacarla Giorgetti e Maurizio Bernardo per le prestazioni professionali da loro rese in adempimento di contratti stipulati in data 7 maggio 2013 con le società del gruppo Bernardi, con i quali erano stati incaricati, con compensi solidalmente dovuti da tutte le compagini, di valutare la possibilità di redigere e presentare una proposta di concordato preventivo di gruppo o più proposte, per ciascuna singola società, ovvero di avviare una diversa procedura concorsuale.

2. Il Tribunale di Udine, a seguito del reclamo presentato da tutti i creditori, rilevava che spettava al professionista, a fronte dell’eccezione di inadempimento sollevata dalla controparte, l’onere di dimostrare di aver adempiuto diligentemente, compiutamente e precisamente ogni prestazione dedotta in contratto. Riteneva, quanto al compenso richiesto da ciascun professionista per attività svolte a favore di società del gruppo diverse da Go Kids s.r.l. e Bernardi Group s.p.a., che il corredo probatorio disponibile, tenuto conto dell’inammissibilità della prova per testi richiesta all’udienza del 20 aprile 2015, fosse insufficiente a superarel’eccezione di totale inadempimento sollevata dal commissario.

Osservava, peraltro, che l’assunzione di un obbligo solidale di pagamento dei compensi per l’attività prestata nei confronti di altre società del gruppo, avvenuta dopo l’avvio della procedura di concordato preventivo, non era efficace nei confronti della massa dei creditori concorsuali, perché, pur avendo natura di atto di straordinaria amministrazione, non era stata sottoposta a preventiva autorizzazione da parte del tribunale. Constatava, quanto ai crediti per attività svolte a favore di Go Kids s.r.l., che i crediti della prof. Giorgetti e del dott.

Bernardo erano già stati interamente pagati dalla resistente. Reputava, invece, rispetto al credito del prof. Vaccarella, a cui era stato versatosoltanto un acconto, che non fosse stato soddisfatto l’onere probatorio relativo all’esatta e puntuale esecuzione della prestazione professionale pattuita.

3. Romano Vaccarella, Mariacarla Giorgetti e Maurizio Bernardo hanno proposto ricorso per la cassazione del decreto di rigetto del reclamo, pubblicato in data 21 gennaio 2016, prospettando sette motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso Go Kids s.r.l. in amministrazione straordinaria. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380- bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che:

4. Il primo motivo di ricorso denuncia la nullità del decreto impugnato, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., per violazione degli artt. 101, 183 e 384 cod. proc. civ., in quanto il tribunale ha basato la propria decisione su due argomenti nuovi, rilevati d’ufficio - riguardanti l’uno l’onere probatorio esistente a carico dei ricorrenti a fronte dell’eccezione di inadempimento sollevata dalla controparte, l’altro la qualificazione del mandato professionale quale atto di straordinaria amministrazione –, sui quali non vi era stato alcun contraddittorio.

5. Il motivo non è fondato. La sentenza che decida su di una questione di puro diritto, rilevata d'ufficio, senza procedere alla sua segnalazione alle parti, onde consentire su di essa l'apertura della discussione, non è nulla, in quanto da tale omissione potrebbe tutt'al più derivare un vizio di error in iudicando, la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo se tale errore si sia in concreto consumato (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 20935/2009). Nessuna sollecitazione del contraddittorio doveva perciò essere effettuata al fine di prendere in esame la questione di puro diritto concernente la ripartizione dell’onere probatorio fra le parti, in applicazione dell’art. 2697 cod. civ.,in presenza di un’eccezione di inesatto adempimento sollevata dalla procedura.

Quanto, invece, alla mancata segnalazione alle parti della questione relativala qualificazione dell’accordo stipulato in data 7 maggio 2013 come atto di straordinaria amministrazione da sottoporsi a preventiva autorizzazione, è sufficiente ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'omessa indicazione alle parti, ad opera del giudice, di una questione di fatto, ovvero mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, comporta la nullità della sentenza (cosiddetta"della terza via" o "a sorpresa") per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell'esercizio del contraddittorio e delle connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione decisiva ai fini della deliberazione, allorché quella di esse che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato (Cass. 11453/2014; nello stesso senso Cass. 3543/2023, Cass. 11308/2020, Cass. 22778/2019).

Prospettazione che, all’interno del mezzo in esame, non è stata fatta in alcun modo. 6.1 Il secondo motivo di ricorso lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 161, commi 2 e 7, l. fall., 1362 e ss. cod. civ., in quanto il conferimento del mandato professionale da parte di Go Kids s.r.l. doveva intendersi come un atto di amministrazione ordinaria e non straordinaria. 6.2 Il terzo motivo di ricorso assume, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la nullità del decreto impugnato perché il tribunale non ha indicato le ragioni che lo hanno condotto a qualificare i mandati professionali conferiti come atti di straordinaria amministrazione.

In particolare, il tribunale ha compiuto una valutazione di non proporzionalità tra il patrimonio della società debitrice e il valore economico delle prestazioni dei professionisti incaricati senza dare conto degli elementi che lo avevano condotto a effettuare un simile apprezzamento. 6.3 Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt. 115 e 183 cod. proc. civ. e 2697 cod. civ.: gli opponenti, avendo diritto alla prova contraria, avevano domandato in sede di prima udienza, a fronte delle contestazioni avversarie, di dimostrare che le scelte strategiche inerenti la proposizione di un concordato in bianco erano state condivise con gli organi della procedura.

Il tribunale –in tesi – ha erroneamente negato tale diritto, ritenendo peraltro, in maniera del tutto ingiustificata, che la prova dedotta fosse insufficiente a dimostrare l’attività effettivamente svolta.

7. I motivi - da esaminarsi congiuntamente perché vertono, tutti, sulle argomentazioni offerte dal collegio dell’opposizione per negare l’ammissione al passivo del compenso richiesto per attività svolte dai professionisti a favore di altre società del gruppo –risultano l’uno (il terzo) infondato, gli altri inammissibili. 7.1 Il secondo motivo risulta inficiato dalla mancanza della pagina 16 all’interno dell’originale del ricorso depositato. La censura proposta risulta così sprovvista delle argomentazioni esplicative poste a suo fondamento e si riduce a una contestazione di quanto asserito dal giudice di merito priva del carattere di specificità che il motivo di ricorso deve necessariamente avere. 7.2 Il tribunale ha ritenuto che il conferimento di un incarico di consulenza e assistenza nella gestione della procedura concorsuale costituisca un atto di straordinaria amministrazione quando comporta “una sproporzionata incidenza delle obbligazioni sul suo patrimonio rispetto alle controprestazioni pattuite” (pag. 6 del decreto impugnato).

Ha poi spiegato che l’accordo azionato, secondo tale principio, doveva ritenersi di straordinaria amministrazione nella parte in cui attribuiva “alla debitrice l’obbligo di pagare i compensi complessivi richiesti dai professionisti (€ 1,5 mln) in solido con tutte le altre società del gruppo”, in quanto in questo modo la società sarebbe stata esposta “ad un debito assai rilevante, idoneo a rivelarsi concretamente destabilizzante non solo in caso di insolvenza delle altre condebitrici, ma anche di mera decisione dei creditori di concentrare solo sulla resistente le loro pretese”.

La sproporzione valorizzata dai giudici di merito, dunque, non è quella fra patrimonio sociale e valore economico delle prestazioni professionali richieste, come adduce il terzo mezzo, ma fra la controprestazione di cui la società sarebbe stata direttamente beneficiaria e l’entità del debito assunto, pari al corrispettivo dovuto per l’attività professionale svolta non solo in suo favore, ma anche a beneficio di società terze, seppur appartenenti al medesimo gruppo. La terza doglianza non può quindi che essere rigettata, dato che nel decreto impugnato esiste una motivazione che spiega chiaramente come la sproporzione valorizzata ai fini della qualificazione dell’atto come di straordinaria amministrazione riguardasse le obbligazioni assunte dalla società rispetto alle controprestazioni dovute dai professionisti in suo favore. 7.3 Il quarto motivo di ricorso si duole della violazione del diritto della parte a dedurre prova contraria, ma non contesta che una simile prova fosse stata richiesta “senza articolazione specifica di circostanze e fatti su cui condurre l’escussione” (pag. 5 del decreto) e risultasse, quindi, inammissibile perché formulata in violazione del disposto dell’art. 244 cod. proc. civ..

Un simile rilievo risultava, di per sé, sufficiente a rigettare la prova testimoniale domandata. Ne discende l’inammissibilità del quarto mezzo, per difetto di interesse, in quanto le censure proposte, investendo le altre ragioni offerte dal collegio di merito, non potrebbero comunque condurre, stante l'intervenuta definitività dell’argomento appena indicato, alla cassazione della decisione assunta. 8.1 Il quinto motivo di ricorso lamenta la violazione dell’art. 161, comma 1, l. fall.: il tribunale, nel sottolineare che i professionisti non avevano chiarito perché la procedura concordataria fosse stata introdotta a Nola, dove la società aveva la sede legale, ha sindacato una situazione oramai cristallizzatasi a seguito del riconoscimento della propria competenza da parte di quel tribunale, che non poteva essere rimessa in discussione in sede di opposizione a stato passivo. 8.2 Il sesto motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 161 l. fall., in quanto il tribunale ha posto in dubbio l’esattezza dell’adempimento dei professionisti incaricati, attraverso l’avvio di una procedura di concordato in bianco, senza considerare, da un lato, che il mandato conferito aveva come scopo quello di una trattazione anche unitaria della situazione di tensione finanziaria, cosicché la scelta della presentazione di concordato in bianco aveva avuto ripercussioni positive in termini di segregazione del patrimonio, in attesa di approntare compiutamente una soluzione della crisi della società madre, dall’altro che la presentazione di un concordato pieno avrebbe potuto avere effetti deleteri per la gestione unitaria della crisi.

L’inadempimento dell’affittuario principale, circostanza non conoscibile a priori né imputabile ai professionisti, aveva poi portato alla risoluzione dei contratti di affitto di ramo di azienda ed alla conseguente chiusura anticipata della procedura di concordato preventivo.

9. I motivi, da esaminarsi congiuntamente perché ambedue involgenti l’ammissione al passivo di crediti per l’attività professionale svolta direttamente in favore di Go Kids s.r.l., sono inammissibili. 9.1 Il tribunale ha registrato, in esordio alle proprie argomentazioni, che la prof. Giorgetti e il dott. Bernardo erano già stati pagati interamente per l’attività professionale da loro rispettivamente svolta in diretto favore di Go Kids s.r.l.. Questa constatazione, non impugnata, impone di rilevare la carenza di interesse di tali ricorrenti a presentare le doglianze in esame. 9.2 Rispetto alla posizione del prof. Vaccarella il tribunale, una volta constatato che la procedura aveva posto in contestazione l’esatta e puntuale esecuzione delle prestazioni professionali (contestazione a cui conseguiva in capo al professionista, come rilevato in precedenza, l’onere di dimostrare il completo ed esatto adempimento della propria prestazione), ha ritenuto che un simile onere non fosse stato assolto, non essendo stata chiarita la bontà delle scelte strategiche compiute dal professionista in ordine a una serie di profili della sua opera professionale (concernenti l’introduzione della procedura concordataria presso il tribunale nel cui circondario era ubicata la sede legale, la scelta di ricorrere a un concordato in bianco piuttosto che a un concordato pieno, l’utilità di una gestione coordinata della crisi di gruppo con i mezzi previsti dal d. lgs. 270/1999, il mancato impedimento delle legittime attività di risoluzione di numerosi contratti di affitto di azienda poste in essere in autotutela dagli affittuari, che avevano determinato la riduzione del numero dei cespiti attivi gestibili da parte della procedura).

Questi rilievi, più che contestare le scelte strategiche fatte dai professionisti in termini di correttezza formale dei singoli atti compiuti, evidenziano che non vi era prova certa (“essendo rimasti irrisolti i seguenti dubbi”) del fatto che simili modalità di intervento, nel loro complesso, potessero essere considerate come un esatto adempimento dell’incarico conferito (rimanendo non dimostrata la “bontà delle scelte strategiche compiute”, per dirla con le parole del tribunale; v. pag. 7 del decreto impugnato). Si tratta, quindi, di una valutazione delle risultanze della congerie istruttoria, in termini di insufficienza alla dimostrazione di un esatto adempimento, affidata all’apprezzamento del giudice di merito, al quale spetta, in via esclusiva e con esclusione di un sindacato in proposito da parte di questa Corte, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento e di controllarne l'attendibilità e la concludenza (cfr., ex plurimis, Cass. 331/2020, Cass. 21098/2016, Cass. 27197/2011).

10. Il settimo motivo di ricorso si duole, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., dell’omesso esame di un fatto decisivo della controversia e discusso fra le parti, costituito dalla mancata indicazione, nello stato passivo di Go Kids, dell’attività che si sarebbe dovuta svolgere.

11. Il motivo è inammissibile. Esso, infatti, è volto a contestare l’omessa indicazione all’interno dello stato passivo, da parte del giudice delegato, della porzione di incarico non svolta dai professionisti e dell’importo che sarebbe stato sufficiente a remunerare l’attività effettivamente svolta. Simili rilievi si appuntano, però, sul provvedimento emesso dal giudice delegato all’esito della verifica della domanda di insinuazione al passivo e, di conseguenza, risultano di nessuna rilevanza nell’ambito di un giudizio di impugnazione rivolto a una statuizione differente da quella censurata (la quale, peraltro, non riprende né fa propri gli argomenti offerti dal G.D. qui criticati).

12. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in € 14.200, di cui € 200 per esborsi, oltre accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, dell