Cassation court dismisses appeal as tribunal decree lacks decisiveness regarding procedural extension of tender terms.

seguente ORDINANZA sul ricorso nr. 8684/2022proposto da: ABC Group s.r.l, in persona del legale rapp.te p.t., domiciliata ex lege in Roma Piazza Cavour presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, difesa e rappresentata dall’avv. Marco Di Toro giusta procura in atti; - ricorrente - contro Fallimento Costruzioni Generali Alta Montagna – Co.Ge. Am. s.r.l. in liquidazione, in persona del Curatore, dott. Francesco Capello, domiciliato ex lege in Roma Piazza Cavour presso la Cancelleria della Corte di Cassazione , rappresentato e difeso dall’avv. Monica Pereno controricorrente Vertikale S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Augusta Ciminelli e Luigi Romanzi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20, giusta procura in atti controricorrentee ricorrente incidentale avverso il decreto di cui al proc. nr. R.G. 37-2/2020 V.G. del Tribunale di Asti, del 16marzo 2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/6/2023 dal cons. Cosmo Crolla.

RITENUTO IN FATTO

1.Il Tribunale di Asti, con decreto del 17/3/2022, ha dichiarato inammissibile il reclamo proposto da ABC Group s.r.l. avverso il provvedimento del G.D. del Tribunale di Asti del 4.11.2021 che - nell’ambito della procedura di vendita competitiva del ramo d’azienda di proprietà del Fallimento resistente e a modificazione dell’ « Invito a presentare offerte di acquisto di ramo d’azienda migliorative ed irrevocabili», pubblicato il 30 luglio 2021- aveva disposto la proroga dei termini originariamente previsti per il deposito delle offerte e per l’apertura delle buste e l’espletamento della gara tra gli eventuali offerenti e l’offerente originario (ABC Group s.r.l.) ed aveva apportato ulteriori mod ifiche all’originario «Invito a presentare offerte di acquisto di ramo d’azienda migliorative ed irrevocabili». 2.Il tribunale ha rileva to che la reclamante, la quale aveva presentato offerta irrevocabile cauzionata scadente in epoca successiva al termine prorogato , non aveva alcun interesse giuridicamente rilevante a dolersi della modifica dell’ordinanza , se non quello di comprimere il tempo per il fallimento per la ricerca di altro offerente, a contenere entro tempi più ristretti la presentazionedelle offerte 3 ABC Group s.r.l ha proposto ricorso per la cassazione del decreto sulla base di tre motivi, cui il Fallimento Costruzioni Generali Alta Montagna – Co.Ge.

Am. s.r.l. in liquidazione e l ’altra offerente, Vertikale S.r.l, hanno resistito con separati controricorsi. Vertikale s.r.l. ha pure proposto ricorso incidentale condizionato. Tutte le parti hanno depositato memorie illustrative.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1 Con il primo motivo la ricorrente deduce « Omesso esame di un fatto decisivo per ilgiudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ai sensi dell’art. 360, I comma, n. 5 c.p.c. »; sostiene che il tribunale non ha tenuto conto che essa aveva un diritto soggettivo a vedersi aggiudicato il ramo d’azienda, qualora entro il termine del 17 novembre 2021 (illegittimamente modificato/prorogato per effetto del provvedimento del G.D. del 4.11.2021) non fossero state presentate altre offerte. 1.1 Con il secondo motivo la ricorrente denuncia « violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360, I comma, n. 3, c.p.c. in relazione all’art. 100 c.p.c.» afferma che, contrariamente a quanto affermato dal tribunale, sussisteva il suo interesse, attuale e concreto e giuridicamente tutelata, a proporre il reclamo, atteso che l’illegittima modifica dell’avviso di v endita, che aveva prorogato “in corsa” i termini per il deposito delle offerte, aveva determinato la lesione del suo diritto all’aggiudicazione. 1.2 Con il terzo motivo ABC lamenta «Violazione e/o erronea e/o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360, I comma, n. 3, c.p.c. in relazione agli artt. 107 e 104 ter l.f.» per non avere il Tribunale ritenuto vincolante, sia per la c uratela che per gli offerenti, il p rogramma di liquidazione e l’ a vviso di v endita che disciplinavano le modalità di vendita dei beni fallimentari e i diritti e/o obblighi nascenti in capo ai partecipanti alla stessa e prevedevano espressamente il diritto di ABC Group s.r.l. all’aggiudicazione del cespite, qualora non fossero risultati altri offerenti alla data del 17 novembre 2021. 2 Il ricorso, come eccepito in via preliminare da entrambi i controricorrenti,è inammissibile. 2.1 La vicenda, che in punto di fatto non presente aspetti controversi, può così essere riassunta:

a) nell’ambito della procedura del Fallimento Costruzioni Generali Alta Montagna – Co.Ge. Am. s.r.l., ABC Group s.r.l. ha formulato, in data 28/6/2021, un’offerta irrevocabile di acquisto dell’azienda della fallita al prezzo di Euro 4.000.000,00, oltre IVA ed oneri fiscali con versamento di cauzione dell’importo di € 1.200.000;b) ricevuta l’offerta irrevocabile d’acquisto di ABC Group s.r.l., il Fallimento ha instaurato, in conformità con le previsioni contenute del programma di liquidazione, approvato il 30/6/2021, la procedura competitiva per la vendita del r amo d’ a zienda , mediante la pubblicazione sui siti specializzati e su testata giornalistica nazionale,nonché sul Portale delle Vendite Pubbliche di un «Invito a presentare offerte di acquisto del ramo d’azienda migliorative e irrevocabili » sulla base dell’offerta irrevocabile d’acquisto, con fissazione del termine per la presentazione di offerte migliorative e l’eventuale gara al 18 novembre 2021;

c) il curatore, a seguito di modifiche delle condizioni dell’invito ad offrire che consentivano anche agli offerenti successivi la possibilità, che era riservata all’offerente originario, di acquistare per sé o per persona da nominare l’azienda ricaduta nella massa attiva del Fallimento, ha chiesto al Giudice Delegato l’autorizzazione , rilasciata in data 4/11/2021, a prorogare il termine per la presentazione delle offerte presso il medesimo Notaio al giorno 15 dicembre 2021 ore 12.00 ;

d) a seguito della proposizione da parte di ABC Group s.r.l. del ricorso ex art 26 l.fall., le operazioni relative alla procedura competitiva sono state sospese ;e) revocato il provvedimento di sospensione all’esito del giudizio del reclamo, si è svolta la gara al rialzo davanti al Notaio designato tra l’originaria offerente e la soc. Vertikale, che aveva presentato entro il termine prorogato offerta migliorativa debitamente cauzionata; f)avendo ABC Group s.r.l. formulato l’offerta più alta, pari ad € 7.600.000 , la stessa è stata individuata come la controparte del contratto di cessione di azienda. 2.3 Ciò premesso, occorre richiamare la costante giurisprudenza espressa da questa Corte secondo la quale il ricorso straordinario per cassazione previsto dall'art. 111 Cost., comma 7, è proponibile avverso ogni provvedimento giurisdizionale, anche se emesso in forma di decreto o di ordinanza, che abbia, però, i caratteri della decisorietà e della definitività, e cioè che pronunci - o venga comunque ad incidere - irrevocabilmente e senza possibilità di impugnazioni su diritti soggettivi (cfr. tra le tante Cass.24155/2014).

Ciò in quanto l’art 111 Cost, nel definire "sentenza" il provvedimento avverso il quale è sempre ammesso il ricorso in cassazione, non va interpretato in senso formale - basandosi cioè sulla forma del provvedimento - bensì sostanziale: in tal senso il rimedio deve ritenersi esperibile avverso ogni provvedimento giurisdizionale, anche se emesso in forma di decreto o di ordinanza, che, se fosse sottratto all’ impugnazione, arrecherebbe a colui il cui diritto è stato sacrificato un pregiudizio non altrimenti rimediabile (cfr. ex multis , S.U. n. 3073/2003; 3452/2015 e 8968/2015). 2.4 Nella specifica materia fallimentare si è affermato che il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., è inammissibile nei confronti della curatela fallimentare, in quanto proposto avverso un decreto emesso dal tribunale a seguito di reclamo contro un atto del giudice delegato di esercizio delle funzioni di direzione connesse all’ amministrazione e alla gestione dei beni acquisiti al fallimento; per tale ragione il decreto del tribunale, in quanto non diretto a risolvere controversie su diritti e relativo, invece, alle funzioni di controllo sull'esercizio di poteri gestori e sulle eventuali misure integrative adottate dal giudice delegato, non ha carattere decisorio e definitivo e non è, pertanto, suscettibile di impugnazione con ricorso straordinario (cfr. tra le tante Cass. 4346/2020, 17835/2019 e1240/2013) 2.5 E’ stato altresì precisato, sempre da questa Corte, che perché il decreto del Tribunale reso in sede di reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato concernente le operazioni di vendita abbia carattere decisorio e sia suscettibile di ricorso per cassazioneex art. 111 Cost., occorre che lo stesso provveda su contestazioni in ordine alla legittimità di provvedimenti del giudice delegato incidenti su diritti soggettivi di natura sostanziale, e non meramente processuale, connessi alla regolarità procedurale della liquidazione dell'attivo e di carattere prodromico alle statuizioni recanti diretto pregiudizio ai diritti soggettivi della parte interessata (cfr.

Cass. 1258/2001, 8768/2011 e 21963/2020). 2.6 Nel caso di specie non ricorrono i requisiti della decisorietà e della definitività del decreto impugnato, in quanto il tribunale provveduto su contestazioni in ordine alla legittimità di un provvedimento –la proroga del termine per la presentazione delle offerte irrevocabili- di natura ordinatoria, cronologicamente e funzionalmente prodromico al provvedimento finale di selezione del cessionario dell’azienda ed incidente sulla regolarità del procedimento della vendita competitiva senza alcun riflesso diretto su diritti soggettivi sostanziali dell’offerente originario. 2.7 Il differimento del termine per la presentazione delle offerte migliorative non ha inoltre determinato alcuna compromissione del diritto di ABC Group s.r.l. alla partecipazione alla procedura competitiva tanto che , in esito alla gara al rialzo , è stata proprio la ricorrente ad essere individuata quale contraente del contratto di compravendita dell’azienda del Fallimento. 2.8 Né, infine , va sottaciuto che l’avviso faceva salva la possibilità di riaprire la gara nel caso fossero pervenute offerte in rialzo nei successivi dieci giorni e precisava anche che “la pubblicazione del presente invito, la ricezione di offerte e il procedimento di scelta non comportano alcun impegno da parte della procedura a contrarre né alcun diritto degli offerenti” 3 La dichiarazione di inammissibilità del ricorso straordinario così proposto determina l'assorbimento ricorso incidentale condizionato proposto da Vertikale S.r.l.. 4 Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

PQM La Corte dichiara inammissibile il ricorso Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano, in favore di ciascuna parte controricorrente, in € 10.000 per compensi oltre € 200 per esborsi, Iva, Cap e rimborso forfettario al 15%. Dà atto, ai sensi dell'art.13, comma 1 quater del d.P.R. del 30.05.2002 n.115, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo un