Cassation court dismisses appeal regarding penalty reduction due to contractor's delay in construction contract.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.1875/2017 R.G. proposto da : SAN MARCO COSTRUZIONI s.r.l., con sede in Alba, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat a in Roma, via Lorenzo Magalotti n. 15, presso lo studio dell’Avvocato Barbara Mioli, che larappresenta e difende, unitamente all' A vvocato Costanzo Brovida, giusta procura speciale a margine del ricorso -ricorrente - contro FALLIMENTO n. 12/2014 di COSTRUZIONI BURDISSO s.n.c. di BURDISSO GIULIO e BURDISSO MASSIMO, elettivamente domiciliato in Roma, via di Monte Giordano n. 36, presso lo studio dell’Avvocato Pasquale Patarino, rappresentato e difeso dall'Avvocato Giorgio Scagliola giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di Asti n. 13678/2016 depositat o i l 9/12/2016; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/6/2023dal Consigliere Alberto Pazzi. Rilevato che:

1. Il giudice delegato al fallimento di Costruzioni Burdisso s.n.c. non ammetteva al passivo della procedura il credito di € 98.500 vantato da San Marco Costruzioni s.r.l. a titolo di penale per il ritardo da parte della società poi fallita nella consegna d i opere che le erano state appaltate con contratto del 4.6.2009, avvenuta solo il 28.6.2011, a fronte della scadenza concordata di “555 giorni naturali e consecutivi” dalla data di stipula del contratto.

2. L’opposizione ex art. 98 l. fall. proposta da San Marco Costruzioni contro il provvedimento del G.D. veniva rigettata dal Tribunale di Asti con decreto del 9/12/2016. Il tribunaleriteneva non dimostrato che la consegna dei lavori fosse avvenuta soltanto il 28 giugno 2011, emergendo, al contrario, che la stessa risaliva al 21 aprile 2011. Osservava inoltre, dopo aver ritenuto utilizzabili come argomenti di prova ex art. 116 cod. proc. civ. la C.T.U. espletata e la sentenza pronunciata nel giudizio n. 25/2012 R.G., instaurato fra le parti prima del fallimento, che non risultava provata l’imputabilità del ritardo in via esclusiva alla fallita, emergendo, di contro, che:

i) erano stati eseguiti lavori extracapitolato di entità tale da incrementare di venticinque giorni il termine previsto per la consegna delle opere; ii) l’esecuzione di lavorazioni extracontratto (37 su 93) da parte di imprese terze, incaricate da San Marco Costruzioni s.r.l.; iii)nel giudizio di merito n. 25/2012 R.G. non era stato prodotto alcun cronoprogramma dei lavori, che consentisse di verificare a quali imprese fossero imputabili le lavorazioni che avevano determinato il ritardo finale nella consegna dell’opera e se dunque quest’ultimo fosse ascrivibile, in tutto o in parte, a Costruzioni Burdisso s.n.c.; iv) nella sentenza pronunciata nel giudizio di merito era stato riconosciuto il ricorrere degli elementi previsti dall’art. 1384 cod. civ. per escludere la risarcibilità del ritardo;

v) la clausola penale contemplava numerose ipotesi di deroga al termine di consegna e le opere extracontratto avevano comportato un mutamento significativo, nella misura del 40%, dei lavori inizialmente progettati; vi) lacommittente non aveva sollevato alcuna contestazione stragiudiziale circa il ritardo nella consegna dell’opera, né aveva richiesto il pagamento della penale prima di proporre tale domanda, in via riconvenzionale, nel costituirsi nel giudizio ordinario.

3. San Marco Costruzioni s.r.l. ha proposto ricorso per la cassazione del decreto, prospettando due motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso il fallimento di Costruzioni Burdisso s.n.c.. Considerato che: 4.1 Il primo motivo di ricorso, che denuncia il vizio di motivazione del decreto impugnato, assume che il tribunale, nel ritenere che l’opera oggetto dell’appalto fosse stata consegnata il 21 aprile 2011, da un lato ha valorizzato una statuizione non passata in giudicato e che nulla aveva accertato a questo proposito, dall’altro si è limitato a valutare la comunicazione di fine lavori effettuata al Comune competente per la chiusura della pratica edilizia, ma di nessuna rilevanza al fine di stabilire l’effettiva conclusione dell’opera, mentre avrebbe dovuto dare ingresso alla prova testimoniale formulata da San Marco Costruzioni s.r.l. sul punto, che, invece, è stata rigettata senza alcuna motivazione: l’omessa indagine in ordine alla circostanza della data effettiva di ultimazione e consegna delle opere si è risolta nel mancato esame di un fatto decisivo ai fini dell’accoglimento dell’opposizione. 4.2 Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218 e 2697 cod. civ.: il tribunale, nell’escludere che fosse stata provata l’imputabilità del ritardo in via esclusiva alla società fallita, ha erroneamente addossato tale onere probatorio alla committente piuttosto che all’appaltatrice, dato che è onere del debitore dimostrare che il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione sia stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Peraltro, il Fallimento non aveva fornito la prova, come era suo onere fare, della riconducibilità del ritardo allo svolgimento di lavori extracapitolato, della loro durata, del fatto che l’esecuzione di opere extracontratto da parte di altre imprese incaricate dalla committenza avesse condizionato il lavoro e il rispetto dei tempi da parte dell’appaltatrice e dell’esistenza di un cronoprogramma che prevedesse l’intervento in cantiere di imprese terze. I giudici di merito, in mancanza della dimostrazione di simili circostanze, hanno, quindi, erroneamente escluso – a dire del ricorrente -la responsabilità della società appaltatrice, valorizzando l’entità di opere extracontratto che, in realtà, era state affidate fin dall’origine a imprese diverse da Costruzioni Burdisso s.n.c..

5. I motivi, da esaminarsi congiuntamente in ragione del rapporto di connessione che li unisce, risultano, entrambi, inammissibili. 5.1 Non vi è dubbio che la decisione impugnata incorra in plurime violazioni delle regole di distribuzione dell’onere probatorio, che devono essere corrette ai sensi dell’art. 384, comma 4, cod. proc. civ.. Infatti, se è vero che la pattuizione di una clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore quando costui prova che l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione sia stato determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, essendo connotato essenziale di tale clausola la sua connessione con l'inadempimento colpevole di una delle parti e non potendo, pertanto, essa configurarsi allorché sia collegata all'avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile alla parte obbligata (Cass. 7180/2012), allora era onere della procedura concorsuale dell’impresa appaltatrice, a fronte della dimostrazione di un ritardo nella consegna delle opere (indiscusso nella sua esistenza e contestato solo rispetto a imputabilità e durata), dare prova, a mente dell’art. 1218 cod. civ., che tale ritardo nell'adempimento dell'obbligazione era stato determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da una causa non imputabile al fallito.

Ne consegue che era onere del fallimento della società appaltatrice e non del committente/opponente dare prova del fatto che le lavorazioni extracontratto eseguite da imprese terze avevano intralciato i lavori dell’appaltatrice o, più in generale, che la responsabilità per il ritardo nella consegna dell’opera dovesse essere attribuita a terzi. 5.2 Il che tuttavia non consente di ritenere fondati i motivi di ricorso presentati. La decisione impugnata, infatti, si fonda – come detto - su di una pluralità di ragioni, tra loro distinte ed autonome, alcune delle quali sono logicamente e giuridicamente sufficienti a sorreggere il rigetto dell’opposizione.

In particolare, il tribunale ha constatato (a pag. 3 del provvedimento impugnato) che nella sentenza pronunciata nell’ambito del giudizio introdotto prima del fallimento dell’appaltatrice era “ stata riconosciuta la ricorrenza degli elementi di cui all’art. 1384 c.c. tali da escludere la risarcibilità del ritardo”. In questo modo i giudici di merito hanno valorizzato –non in ragione di un giudicato esterno, ma quale argomento di prova ai sensi dell’art. 116 cod. proc. civ. (in applicazione del principio secondo cui la sentenza civile, oltre a produrre gli effetti propri del giudicato, può avere, anche rispetto ai terzi che non furono parti del giudizio, la diversa efficacia di prova documentale in ordine alla situazione giuridica che abbia formato oggetto dell'accertamento giudiziale;

Cass. 23446/2009) – il contenuto della sentenza pronunciata inter partesal fine di ravvisare i presupposti per procedere a una riduzione della penale prevista fino ad azzerarla. I mezzi in esame non muovono alcuna contestazione a un simile accertamento, da ritenersi perciò definitivo. Oltre a ciò, il decreto impugnato ha ravvisato - traendo sempre argomenti di prova ai sensi dell’art. 116 cod. proc. civ. dalla C.T.U. svolta nel precedente giudizio e dalla sentenza emessa al suo epilogo – elementi di prova che dimostravano l’idoneità delle opere extracontratto a comportare un mutamento significativo (40%) dei lavori inizialmente progettati al fine di escludere l’imputabilità del ritardo alla fallita.

Il secondo mezzo si limita a sostenere, a questo proposito, che il tribunale sia incorso in errore nella valutazione degli elementi di prova, ma non evidenzia alcuna criticità in punto di diritto; la doglianza esprime così un mero dissenso rispetto a un apprezzamento di fatto che, essendo frutto di una determinazione discrezionale del giudice di merito, non è sindacabile da questa Corte. L'omessa impugnazione dell’una ratio decidendi e l’infondatezza delle censure mosseall’altra rendono inammissibili i mezzi in esame. Il primo, infatti, si appunta sulla mancata ammissione di prove di nessuna decisività, essendo oramai definitivamente accertato che il ritardo dell’appaltatrice, qualsiasi consistenza abbia assunto, non era alla stessa imputabile.

Il secondo, invece, risulta inammissibile per sopravvenuto difetto di interesse, poiché muove critiche alle altre ragioni offerte dal tribunale, che non potrebbero comunque condurre, stante l'intervenuta definitività delle altre, alla cassazione della decisione impugnata (v. Cass. 11493/2018, Cass. 2108/2012).

6. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in € 4.200, di cui € 200 per esborsi, oltre accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 - quater , del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il v