Cassation court revokes its own order due to lack of reasoning and failure to recognize creditor's privileged status.

evocazione ordinanza Cassazione - giudizio rescindente e rescissorio - fallimento - passivo - revocatoria-pegno Ud.19/05/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.22141/2022 R.G. proposto da : CURATELA DEL FALLIMENTO DELLA TESSILE TEMPESTI DI TEMPESTI RICCARDO C SAS E DEI SOCI TEMPESTI LORENZO E TEMPESTI RICCARDO, elettivamente domiciliata in ROMA , CORSO VITTORIO EMANUELE II N. 18, presso lo studio dell’avvocato STUDIO GREZ ASSOCIATI, rappresentato e difeso dall'avvocato MASI LEONARDO; -ricorrente- contro BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ANTONIO BOSIO 2 INT. 3, presso lo studio dell’avvocato LUCONI MASSIMO (LCNMSM64P09I921G) rappresentato e difeso dall'avvocato NIDIACI TOMMASO (NDCTMS70P14D612H) -controricorrente- avverso ORDINANZA d ella CORTE SUPREMA DI CASS AZIONE n. 17690/2022depositata il 31/05/2022 .

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19/05/2023 dal Consigliere ANTONIO PIETRO LAMORGESE. RILEVATO che la Curatela del Fallimento della Tessile Tempesti di Tempesti Riccardo C. s.a.s. e dei soci ha proposto ricorso per revocazione dell’ordinanza della Corte di cassazione, sez. 6-1, n. 17690 del 2022 che, accogliendo il ricorso della Banca Monte Paschi di Siena (BMPS), aveva cassato il decreto del Tribunale di Prato in data 11.12.2020 che aveva rigettato l’opposizione della BMPS all’ammissione al passivo del credito della banca in chirografo, anziché in via privilegiata pignoratizia, a seguito della revoca, ex art. 67 legge fall., dei pagamenti anticipatamente ottenuti da BMPS (mediante l’escussione di polizze costituite in pegno) per somme poi restituite in forza di sentenza; che la ricorrente Curatela ha denunciato l’errore di fatto revocatorio, ai sensi degli artt. 391 bis e 395, n. 4, c.p.c. in cui sarebbe incorsa la Corte per averla considerata intimata nel giudizio di cassazione, senza avvedersi che la Curatela aveva notificato e depositato il controricorso, non presente nel fascicolo di causa per mero disguido di cancelleria, il che le aveva precluso di svolgere le proprie argomentazioni difensive a difesa dell’impugnato decreto del Tribunale di Prato ed ha chiesto, nella fase rescissoria, di dichiarare inammissibile o rigettare l’originario ricorso della BMPS; che la BMPS ha resistito con controricorso chiedendo di dichiarare inammissibile la revocazione e, nell’eventuale fase rescissoria, di cassare l’ordinanza del Tribunale di Prato per le ragioni già esposte nel precedente giudizio di legittimità.

CONSIDERATO che non vi è dubbio sul fatto che la Curatela aveva ritualmente resistito al ricorso per cassazione di BMPS, notificando il 19.2.2021 e depositando il controricorso il 10.3.2021, non inserito tuttavia nel fascicolo per mero disguido di cancelleria, con la conseguenza che l’affermazione della Corte secondo cui la Curatela non aveva svolto difese dipende da un errore percettivo del giudice che “non riguarda solo ciò che egli rinvenga, o non rinvenga, in senso fenomenico, nel fascicolo d’ufficio all’atto della decisione, ma si estende anche a quell’atto o documento (attinente alla causa) che, benché regolarmente prodotto dalla parte, non sia stato però dal giudice stesso apprezzato per causa ascrivibile all’ufficio giudiziario nel suo complesso, latamente inteso” (cfr.

Cass. n. 29634 del 2019); che il ricorso è ammissibile, non trattandosi di errore emendabile con la procedura di correzione di errore materiale (cfr. Cass. n. 19994 del 2020, n. 743 del 2020), e fondato nel rescindente; che infatti il mancato inserimento del controricorso nel fascicolo processuale nel giudizio di cassazione integra un errore di fatto sul contenuto degli atti processuali - fondato sulla supposizione di un fatto (la assenza di difese di una parte), non costituente un punto controverso, la cui verità risulta incontrastabilmente esclusa - che va (e, nella specie, è stato) dedotto dalla parte con ricorso per revocazione entro l’ordinario termine di sessanta giorni dalla notificazione del provvedimento, ovvero di sei mesi dalla sua pubblicazione (cfr.

Cass. cit.); chel’ordinanza impugnata dev’essere revocata; che, di conseguenza, dev’essere esaminato il ricorso di BMPS avverso il decreto del Tribunale di Prato che, rigetta nd o l’opposizione della stessa banca al passivo della procedura, aveva osservato, da un lato, che il creditore pignoratizio che sia condannato a restituire il ricavato della vendita di titoli ottenuti in pegno a seguito del positivo esperimento di un’azione revocatoria fallimentare ha diritto di insinuarsi al passivo solo in via chirografaria, vantando un credito nuovo che nasce dall’effettiva restituzione e trova fonte direttamente nella legge e, dall’altro, che il pegno oggetto di causa non poteva ritenersi un contratto di garanzia finanziaria alla luce dei principi sanciti dal d. lgs. 170/2004, non essendo qualificabile come strumento finanziario; che nel ricorso per cassazione avverso il suddetto decreto la BMPS aveva denunciato, con il secondo motivo (il primo ne costituisce, invero, uno sviluppo deducendo la violazione del d.lgs. n. 170 del 2004, art. 5, in tema di garanzie finanziarie), la violazione dell’art.111, comma 6, Cost., perché il Tribunale non aveva motivato in alcun modo la decisione di ritenere non applicabile alla fattispecie in esame la normativa sulle garanzie finanziarie e, nel terzo motivo, non aveva riconosciuto natura privilegiata al proprio credito sulla somma retrocessa alla Curatela; che il secondo motivo è fondato, essendosi il Tribunale limitato a sostenere che “il pegno oggetto di causa non può ritenersi contratto di garanzia finanziaria alla luce dei principi sanciti dal d.lgs. n. 170/2004 non essendo qualificabile come strumento finanziario”, assunto questo che non fornisce alcun circostanziato argomento idoneo a fornire una concreta rappresentazione delle specifiche ragioni per cui il pegno che la banca aveva ottenuto non potesse essere ricondotto alla disciplina prevista dal d. lgs. 21 maggio 2004, n. 170: si tratta di una anomalia argomentativa che rende l’ordinanza impugnata inidonea a far comprendere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento a proposito della possibilità di applicare alla fattispecie in esame la disciplina prevista dal d. lgs. 21 maggio 2004, n. 170, ciò integrando una violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza stessa della motivazione, nel suo contenuto minimo e indispensabile, idonea a rendere percepibili le ragioni su cui la statuizione si fonda; che con il terzo motivo la BMPS aveva aggredito la ratio decidendi relativa al mancato riconoscimento della natura privilegiata al credito della banca sulla somma retrocessa alla Curatela a seguito della revoca dell’atto di escussione del pegno, essendo, ad avviso della ricorrente BPMS, principio generale la reviviscenza delle garanzie prestate dal debitore e del credito a seguito dell’esercizio della revocatoria fallimentare (altrimenti si creerebbe, ad avviso della banca, una ingiustificata disparità di trattamento tra il creditore pignoratizio che ha escusso la garanzia e i creditori prignoratizi che hanno assunto un atteggiamento attendista); che il motivo è fondato, alla luce del principio secondo cui la revoca ex art. 67 legge. fall. del pagamento eseguito in favore del creditore pignoratizio, con il ricavato della vendita del bene oggetto del pegno, determina il diritto del creditore che ha subito la revocatoria ad insinuarsi al passivo del fallimento con il medesimo privilegio, nel rispetto delle regole distributive di cui agli artt. 111, 111-bis, 111-ter e 111 - quater legge. fall. (Cass.

SU n. 5049 del 2022); che, in conclusione, l’ordinanza impugnata è revocata e, in accoglimento del ricorso per cassazione della BMPS, il decreto del Tribunale di Prato è cassato con rinvio allo stesso Tribunale per un nuovo esame da compiere secondo le precedenti indicazioni.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del ricorso per revocazione proposto dalla Curatela del Fallimento della Tessile Tempesti di Tempesti Riccardo C. s.a.s. e dei soci Francesco Procopio, revoca l’ordinanza impugnata n. 17690 del 2022 della Corte di cassazione; accoglie il ricorso per cassazione proposto dalla Banca Monte Pasch