Cassation court dismisses bankruptcy trustee's appeal for lack of admissibility due to non-justiciability of the appeal's grounds.

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al nr.6702/2019 proposto da Fallimento Almici F.lli spa in liquidazione, in persona del Curatore dr. Giuseppe Rabaioli elettivamente domiciliato in Roma Via Celimontana nr 38, presso lo Studio dell’avv. Paolo Panariti, che, unitamente all’avv. Emilio Midolo, la rappresenta e difende giusta procura in atti -ricorrente - contro Evobus Italia spa, elettivamente domiciliato in Roma Corso Francia nr. 197 presso lo studio dell’avv. Giulianio Lemme che, unitamente agli avv.ti Francesco Cassera, Tiberio Di Marco ed Elettra Gardi, la rappresentata e difeso giusta procura in atti -controricorrente - avverso la sentenza nr 1265/2018 della Corte d’Appello di Brescia depositata in data 16/7/2018 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 28 febbraio 2023 dal Consigliere Relatore Dott.

COSMO CROLLA. CONSIDERATO IN FATTO 1. Il Tribunale di Brescia, con sentenza dell’11 giugno 2016, respinse le domande avanzate dal Fallimento Almici F.lli s . p . a . in liquidazione contro Evobus Italia s.p.a., volte a sentire dichiarare inefficace, nei confronti della massa dei creditori, ai sensi dell’art. 67, comma 1 , nr. 2 l.fall. o , in subordin e , ai sensi dell’art 67 comma 2 l.fall., l ’accordo risolutivo , integrante datio in solutum , intercorso in data 9/9/2013fra la società poi fallita e la convenuta , in base al quale la prima aveva riconsegnato alla seconda quattro autoveicoli industriali in precedenza acquistati, non essendo in grado di corrisponderne il prezzo, ed a sentir in cons eguenza condannare Evobus a restituire al Fallimento gli automezzi o il loro controvalore pecuniario, pari a € 849.420, oltre interessi legali.

2. Il tribunale rilevò che non c’era stata datio in solutum, perché Evobus, già nel giugno del 2013- con letter a di cui il Fallimento non aveva eccepito la mancanza di data certa – dopo aver inutilmente diffidato Almici al ritiro dei veicoli acquistati, aveva comunicato all’acquirente il proprio recesso dal contratto, avvalendosi della clausola risolutiva espressa in esso contenuta ; aggiunse che tale fatto emergeva dall o stess o documento del 9/9/2013 prodotto dal curatore a fondamento dell’azione (una nota di credito in cui non si faceva riferimento ad un accordo risolutorio coevo, ma alla risoluzione contrattuale del 26/6/2013). 3.L’appello proposto dal Fallimento contro la decisione è stato rigettato dalla Corte d’appello di Brescia con sentenza del 16 luglio 2018.

La corte del merito ha premesso che il tribunale , laddove aveva correttamente rileva to che il Fallimento non aveva eccepito l’inopponibilità alla procedura, per carenza di data certa, dei documenti prodotti da Evobus, non aveva adottato una posizione in contrasto con la giurisprudenza di legittimità secondo cui l’eccezione ex art. 2704 c.c. è rilevabile d’ufficio, ma aveva fatto, piuttosto, applicazione del principio di non contestazione; ha quindi evidenziato che l’attore/appellante non aveva fornit o prova della datio in solutum, essendosi l imitato a fondare il p roprio assunto sulle sole note di credito emesse da Evobus in data 9/9/2013 che, tuttavia, facendo esplicito riferimento alla « risoluzione contrattuale del 26/6/2013 relativa alla vendita di 4 autobus nuovi» costituivano elemento a conforto della tesi difensiva della convenuta/appellata, secondo cui il contratto si era risolto per inadempimento della Almici, che non aveva provveduto al ritiro dei mezzi; ha infine dichiarato inammissibili le questioni, dedotte dal Fallimento per la prima volta in appello, in erenti l a violazione degli artt. 1454 e 1456 c.c. e dell’art 72 l.fall.

3. Il Fallimento Almici F.lli spa in liquidazione ha proposto ricorso per la c assazione della sentenza sulla base di cinque motivi , illustrati con memoria, cui Evobus Itali a spa ha resistito con controricorso. RITENUTO IN DIRITTO 1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione degli artt. 345 e 112 c . p . c . , per avere la c orte d el merito erroneamente sussunto nell’ambito del divieto dei nova la mera allegazione di un fatto integrante eccezione in senso lato, e non aver pertanto esaminato il motivo d’appello con il quale era stata dedotta specificamente l a questione, di rilievo officioso, della carenza di data certadella documentazione prodotta dalla controparte. 1.1 Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 116 c.p.c. e 360 1 comma nr 4 c . p . c . , per avere il giudice d’appello fatto applicazione della tecnica di semplificazione probatoria rappresentata dal principio di non contestazione di cui all’art 115c.p.c. alla stregua di una prova legale. 1.2 Con il terzo motivo il Fallimento lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c.: ascrive alla c orte d el merito d i aver errato nell’applicare il principio di non contestazione all’ipotesi in cui, come nella specie, sia partedel processo il curatore , che nel giudizio di revocatoria fallimentare mantiene ferma la sua qualità di soggetto terzo. 1.3 Con il quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art.345 c.p.c.; sostiene che la c orte distrettuale ha erroneamente applicato la disciplina dei nova in appello agli argomenti di puro diritto illustrati nell’atto di gravame, finalizzati a evidenziare, sotto il profilo giuridico, che il contraente in bonis ha l’onere di agire giudizialmente, prima della dichiarazione di fallimento, anche per far accertare l’intervenuta risoluzione del contratto ai sensi di una delle ipotesi “dichiarative” di cui agli artt. 1454, 1456 e 1457 c.c.. 1.4 Con il quinto motivo il Fallimento prospetta violazione e falsa applicazione degli artt. 72 l.fall., 1453, 1454 e 1456 cc, in relazione all’art. 360 1 comma nr. 3 cpc: ribadisce che il contraente in bonis che si afferma adempiente può opporre in via di eccezione l’intervenuta risoluzione del contratto, ai sensi degli artt. 1454 e 1456 c.c., al fallimento del contraente inadempiente che agisca in revocatoria solo se abbia già fatto valere il proprio diritto alla risoluzione anteriormente all’apertura della procedura, mediante atti muniti di data certa ex art 2704 c.c. e come tali opponibili alla massa.

2. I motivi sono inammissibili, in quanto non investono l’effettiva ratio decidendiche sorregge la sentenza impugnata. 2.1 I l decisum di rigetto del gravame prescinde infatti dall’opponibilità o meno al curatore dei documenti prodotti da Evobus, dall’applicabilità nella specie del principio di non contestazione e dal divieto di nova in appello (questioni che la corte del merito, per rispondere puntualmente alle doglianze del Fallimento in ordine alla non concludenza delle difese di Evobus, ha pure esaminato, ma all’evidenza ad abundatiam ) e poggia sull’assunto, ribadito nel paragrafo conclusivo della motivazione e rimasto incontestato, che l’attore/appellante, cui incombeva il relativo onere, non ha fornito adeguata prova dell a dedotta datio in solutum.

4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorsoe condanna il ricorrente al pagamento in favore della controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 10.200 di cui € 200 per esborsi, oltre a spese forfettarie nella misura del 15 %, IVA e CAP. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso per cassazione, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 febbraio La Presidente Magda Cristiano