Cassation court dismisses appeal as inadmissible due to lack of decisive facts and non-examined evidence.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.21493/2018 R.G. proposto da : RG COSTRUZIONI SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA GIULIANA, 101, presso lo studio dell’avvocato DENICOLAI ROBERTO (DNCRRT70R05D969C) rappresentato e difeso dall'avvocato STORNELLO FRANCESCO (STRFNC72D24C351N) -ricorrente- contro CANTIERI RIUNITI SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SABOTINO 12, presso lo studio dell’avvocato SAVINI LUCA (SVNLCU74R18A944Q) rappresentato e difeso dall'avvocato ALIQUO' GIUSEPPE (LQAGPP48H22C351W) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO CATANIA n. 1009/2018 depositata il04/05/2018.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 31/03/2023 dal Consigliere MARINA MELONI. FATTI DI CAUSA FATTI DI CAUSA La R.G. Costruzioni s.r.l. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Catania la società Cantieri Riuniti s.r.l., aggiudicataria dell’appalto del Comune di Biancavilla per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione del Piano Attuativo del P.I.P. in c.da Scianmarita, 1° lotto funzionale, la quale, autorizzata dal RUP a subappaltare le opere relative a “scavi e movimenti di materie” per un importo di circa 130.000 euro, aveva affidato in subappalto alla società attrice l’esecuzione delle suddette opere, concordando come corrispettivo l’applicazione dei prezzi unitari di aggiudicazione con un ulteriore ribasso dell’8%.

Essendo emersa in corso d’opera la necessità di una revisione delle previsioni progettuali circa i quantitativi relativi alle diverse tipologie di lavoro di scavo e la nuova contabilizzazione dei lavori necessari, l’impresa appaltatrice aveva sottoscritto con l’ente appaltante un verbale di concordamento di nuovi prezzi relativo a categorie di lavori inizialmente non previste, senza tuttavia richiedere all’ente nuova autorizzazione al subappalto per gli eventuali importi eccedenti la soglia iniziale di 130.000 euro. Ciò premesso, la R.G.

Costruzioni s.r.l. chiedeva di dichiarare la nullità del contratto di subappalto per la parte eccedente l’importo autorizzato dall’Ente committente e di condannare la Cantieri Riuniti s.r.l. al pagamento in suo favore, a titolo di saldo prezzo e al netto della somma di 78.000 euro già corrisposta, dell’ulteriore somma di 52.000 euro, al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante Il Tribunale di Catania con sentenza n. 3707/2011, premessa la mancata stipula del contratto di subappalto per iscritto, affermava che la mancanza di forma scritta del contratto non ne comportava l’invalidazione bensì l’inefficacia del rapporto nei confronti della stazione appaltante.

Il concordamento di nuovi prezzi tra la società aggiudicataria dell’appalto e la stazione appaltante era da considerarsi, dunque, privo di effetti sui patti contrattuali tra la Cantieri Riuniti e la RG Costruzioni, da ciò conseguendo l’infondatezza della domanda dell’attrice di pagamento del saldo prezzo per i lavori eseguiti alla stregua dei nuovi prezzi concordati dall’Ente committente con l’aggiudicataria e il lavoro in cantiere protrattosi oltre il mese di dicembre 2007, fino ad aprile 2008. Pertanto, il giudice di prime cure rigettava le domande attoree compensando integralmente tra le parti le spese di lite.

Successivamente, la Corte di Appello di Catania, con sentenza del 4 maggio 2018, respingendo l’appello proposto da R.G. Costruzioni S.r.l, ha confermato la decisione del giudice di prime cure, condannando l’appellante al pagamento delle spese processuali. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso in Cassazione R.G. Costruzioni S.r.l, affidandosi a due motivi. La società Cantieri Riuniti s.r.l. si è costituita con controricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo di ricorso, la la R.G. Costruzioni s.r.l. denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 1655 c.c. e violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 115, 116 e 132, n. 4 c.p.c., in riferimento all’art. 360 n. 4 c.p.c., in quanto il giudice d’appello ha errato nell’apprezzamento del contenuto oggettivo del materiale probatorio, in particolare, ritenendo non provato che i lavori della società subappaltatrice fossero proseguiti oltre dicembre 2007.

Con la seconda censura, la società ricorrente deduce omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c., perché il giudice di secondo grado non ha esaminato la dichiarazione testimoniale del Sig. La Cava, il quale ha confermato di aver fornito materiale alla R.G. Costruzioni fino al mese di marzo 2008. Il ricorso è inammissibile. Entrambi i motivi risultano, infatti, inammissibili. In tema di scrutinio del ragionamento probatorio seguito dal giudice di merito, questa Corte ha affermato che ( Sez. 3 - ,Sentenza n. 37382 del 21/12/2022) “ mentre l'errore di valutazione in cui sia incorso il giudice di merito nell'apprezzamento dell'idoneità dimostrativa della fonte di prova non è mai sindacabile in sede di legittimità, se non si traduce in un vizio di motivazione costituzionalmente rilevante, è sindacabile ai sensi dell'art. 360 n. 4 c.p.c. per violazione dell'art. 115 del medesimo codice l'errore di percezione che sia caduto sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, qualora investa una circostanza che abbia formato oggetto di discussione tra le parti (si cfr., di recente, l'ordinanza n. 26209/2022, che richiama la sentenza n. 13918/2022; nonché l'ordinanza n. 12971/2022, che richiama l'ordinanza n. 9356/2017).

Ciò in quanto il principio di cui all'art. 115 c.p.c., nell' imporre al giudice di porre a fondamento della decisione le prove offerte dalle parti (oltre ai fatti non specificatamente contestati), rende censurabile non soltanto la sentenza nella quale il giudice ha posto a fondamento della sua decisione prove disposte di sua iniziativa (al di fuori dei poteri ufficiosi che gli sono riconosciuti) ma rende altresì censurabile in sede di legittimità la sentenza nella quale il giudice di merito abbia utilizzato informazioni probatorie che non esistevano nel processo e che tuttavia comunque sostengono illegittimamente la decisione che ha definito il giudizio di merito”.

Ciò non è rinvenibile nel caso di specie, in cui la decisione del giudice di merito risulta sufficientemente motivata e argomentata in base ai soli fatti dedotti dalle parti. Pertanto, il principio secondo cui al Giudice è fatto divieto “ di fondare la decisione su prove reputate esistenti, ma in realtà mai offerte” risulta citato a sproposito dalla ricorrente. Inoltre, il ridondante richiamo al contenuto delle deposizioni rese dai testi escussi, allo scopo di fornire la prova della sua presenza in cantiere sino al mese di aprile 2008, invece che sino a dicembre 2007, rivela il tentativo di rilettura degli elementi probatori in aperto contrasto con quella operata dalla Corte Territoriale.

La R.G. Costruzioni s.r.l. sottolinea, infatti, “l’assai imprudente apprezzamento delle prove effettuato dal Giudice di merito” il quale, erroneamente valutando le dichiarazioni testimoniali, ha ritenuto non provata la presenza della ricorrente nel cantiere nel periodo gennaio-aprile 2008. Quanto censurato dalla ricorrente non rientra nella nozione di errore percettivo condivisa dai giudici di legittimità ma si rivela una richiesta malcelata di riesame da parte di questa corte di una prova già ampiamente valutata dai giudici di seconde cure.

Il primo motivo risulta, dunque, inammissibile. Altrettanto inammissibile risulta il secondo motivo con cui R.G. Costruzioni s.r.l. lamenta l’omesso esame del fatto storico riguardante la presenza di R.G. costruzioni sino al mese di aprile 2008le desunto dalle prove testimoniali assunte in giudizio. Secondo questa Corte (Sez. 6 - 1,Ordinanza n. 2268 del 26/01/2022) , l’omesso esame deve intendersi riferito ad “un fatto decisivo per il giudizio ossia ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico - naturalistico, non assimilabile in alcun modo a "questioni" o "argomentazioni" che, pertanto, risultano irrilevanti, con conseguente inammissibilità delle censure irritualmente formulate”.

Nel caso di specie, il vizio di omesso esame è smentito dalla motivazione del provvedimento impugnato che, dopo aver esaminato in modo dettagliato la testimonianza resa dal Sig. La Cava, afferma che “la presenza in cantiere di detta società dopo il mese di dicembre 2007, contestata dalla Cantieri Riuniti s.r.l., non è adeguatamente riscontrata, apparendo sul punto insufficiente la mera conferma del teste La Cava, che nessuna precisazione sembra aver reso in merito al periodo esatto della fornitura di materiale “misto di cava” effettuata direttamente alla RG Costruzioni…”.

Di seguito si aggiunge che “non giova sotto tale profilo, una presunta convergenza tra dichiarazioni rese dal teste La Cava e le risultanze della contabilità dei lavori… Le risultanze istruttorie del giudizio di primo grado evidenziano dunque la mancanza di indici univoci e concordanti nel senso della prosecuzione dei lavori affidati alla RG Costruzioni anche in epoca successiva al dicembre 2007”. Nel caso di specie, non risulta, dunque, che la Corte di appello abbia trascurato di esaminare le prove del fatto storico decisivo per il giudizio, relativo alla presenza in cantiere nel periodo gennaio-aprile 2008.

In ogni caso, è decisivo il rilievo che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbiadato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U., 07/04/2014, nn. 8053 e 8054; Cass., 29/10/2018, n. 27415; Cass. Sez. U., 21/02/2017, n. 17619). Le censure dedotte dalla ricorrente si traducono, in definitiva, in una richiesta di rivalutazione degli elementi probatori non sindacabili in sede di legittimità.

Per gli anzidetti motivi, il ricorso è inammissibile e la ricorrente deve essere condannata al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquidano in Euro 4.300,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento , agli esborsi liquidati in Euro 200,00 , ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a ti