Cassation court dismisses appeal against bankruptcy court's admission of creditor's claim due to lack of proof for intra-group financing.

sigliere ORDINANZA sul ricorso 13772/2018proposto da: FALLIMENTO della LAGAFI’s.r.l., in persona del curatore p.t., elett.te domic. presso l’avv. Claudio Tatozzi, dal quale è rappres. e difeso, con procura speciale in atti; -ricorrente- -contro- FALLIMENTO della SOFIE s.p.a., in persona del curatorep.t.; -intimato- avverso il decreto n. 4067/2018 del Tribunale di Milano, pubblicatoil 10.4.2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/01/2023dal Cons. rel., dott. CAIAZZO ROSARIO. RILEVATO CHE Il Fallimento della Sofie spa propose opposizione allo stato passivo del fallimento della Lagafi’srl avverso il provvedimento di esclusione del credito di euro 1.119.109,59.

Nelle mora, il Tribunale di Milano accolse un ricorso ex art. 700 cpc della stessa opponente disponendo l’accantonamento della quota spettante alla stessa curatela opponente per evitare il pregiudizio del riparto parziale che avrebbe escluso il credito oggetto dell’opposizione. In particolare, la curatela ricorrente assumeva che: il credito fatto valere deriverebbe dal versamento della suddetta somma per l’acquisto di un immobile mai però acquisito al patrimonio della Sofie spa; la Lagafi’srl avrebbe dovuto acquistare direttamente l’ immobile p er poi ritrasferirlo alla Sofie spa in esecuzione di un mandato senza rappresentanza, ad un prezzo non superiore a 22 milioni di euro entro il 15.1.09; a garanzia della propria obbligazione, la Sofie spa avrebbe versato il milione di euro alla Lagafi’srl che avrebbe dovuto adoperarsi per procurare offerte di locazione che garantissero una certa redditività del medesimo immobile, successivamente a tale versamento, la Lagafi’ si rese inadempiente, mentre la suddetta somma non fu restituita alla Sofie spa.

Parte opposta eccepiva di aver adempiuto il mandato,avendo stipulato, il 19.11.08, un contratto preliminare con la società Salomone, proprietaria dell’immobile in questione, con l’obbligo di stipulare il definitivo entro il 30.4.11 e di aver versato alla predetta euro 1.000.000,00 a titolo di caparra e acconto-prezzo; in pari data, la Salomone stipulava un contratto di locazione in deconto del prezzo di vendita che avrebbe dissimulato l’acquisto dell’immobile in capo ad altra società, la Norman; tali operazioni sarebbero riferibili a Massimo Cimatti, socio di entrambe le società fallite ed amministratore della Lagafi’srl.

Con sentenza depositata il 10.4.18, il Tribunale accolse l’opposizione e, modificando lo stato passivo, dispose l’ammissione al passivo dell’opponente per la somma di euro 1.119.109,59 in chirografo, osservando che: era dimostrato ed incontestato che l’immobile in questione non è mai entrato nel patrimonio della Sofie spa e che la somma di circa un milione non sia stata restituita dalla Lagafi’ srl; il mandato non è stato adempiuto non essendo stata trasferita la proprietà dell’immobile, essendo invece stato stipulato un contratto preliminare tra Lagafi’ e Salomone rimasto a sua volta inadempiuto; parte opposta non ha prodotto documentazione idonea a dimostrare che la Sofie spa avesse concordato la modifica delle condizioni del contratto di mandato, considerata altresì l’inammissibilità delle prove testimoniale dedotte, in quanto contrarie al contenuto di documenti o vertenti su circostanze da provare documentalmente, trattandosi di mandato ad acquistare un immobile, oppure generiche o valutative; non era stato provato il versamento della somma di un milione di euro alla Salomone a titolo di caparra e acconto-prezzo (tesi a sostegno della simulazione del contratto di mandato) atteso che il preliminare non contemplava alcun obbligo di pagare il prezzo prima dell’aprile del 2019 (mentre i documenti prodotti dalla Lagafi’ srl riguardavano versamenti effettuati nei mesi di febbraio e marzo del 2009); pertanto, non era stato dimostrato che l’asserito pagamento della Lagafi’srl alla Salomone fosse riferibile all’operazione per cui è causa, né che quest’ultima fosse fraudolenta, avendo Norman95 quale controllante della Sofie spa, secondo la difesa dell’opposta, tratto vantaggio da essa, emergendo al contrario che il versamento della suddetta somma da parte della Sofie spa aveva arrecato vantaggi ad altri soggetti; era infondata, poiché parimenti no dimostrata, anche l’istanza subordinata secondo la quale il credito fatto valere avrebbe dovuto essere ammesso al passivo in via postergata, a norma degli artt. 2491quinquiese 2467, cc, poiché Sofiespa, Norman95 e Lagafi’ srl facevano parte dello stesso gruppo societario, e il versamento della provvista era da qualificare come finanziamento infragruppo, considerato altresì che la Sofie spa non era mai stata socia della Lagafi’srl e che non era stato provato che quest’ultima si trovasse in difficoltà al momento della ricezione del denaro; inoltre, l’opposta non aveva provato neppure la natura di finanziamento del versamento a favore della Lagafi’, essendo emerso piuttosto che tale somma era stata versata in adempimento del contratto di mandato.

Il fallimento della Lagafi’srl ricorre in cassazione con otto motivi. Non si è costituito il fallimento intimato. RITENUTO CHE Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115, cpc, 99, c.2, nn. 3 e 4, 3 e 91, cpc, avendo il Tribunale omesso di considerare non contestati specificamente, e quindi provati, i fatti eccepiti dal fallimento Lagafi’s.r.l. quale opponente allo stato passivo , in quanto tale contestazione era stata tardivamente formulata nella memoria di replica,e non nella memoria difensiva. Il motivo è inammissibile per carenzadi autosufficienza nella parte in cui non trascrive il verbale della prima udienza ex art. 98 l.f.

Inoltre, esso èinfondato, in quanto dagli atti si evince che la curatela del fallimento della Sofiespa chiese un termine per replicare alla difesa della controparte, per poi depositare memoria difensiva contestando appieno la difesa della parte opposta. Il secondo motivo denunzia violazione degli artt. 1362, 1363,1414,1705,1417,2723,2725, cc, 99, c.9 l.f., 244,245,132, c.2, n.4, cpc, per aver il Tribunale qualificato il mandato come senza rappresentanza, e non come contratto simulato soggettivamente (non avendo cioè accertato l’interposizione fittizia della Lagafi’ srl alla Norman95 spa e alla Sofie spa), e per aver immotivatamente non ammesso le prove testimoniali.

In particolare, la ricorrente assume che la Norman95 spa-controllante della Sofie spa - poiché non disponeva dei mezzi finanziari necessari,si sarebbe servita della stessa Sofie spa al solo scopo di procurarsi la detenzione dell’immobile, al fine di locarlo, e di far sì che quest’ultima ne acquisisse poi la proprietà. Il motivo èinammissibile in quanto diretto al riesame dei fatti, ovvero a ribaltarel’interpretazione fornita dal Tribunal e che, con motivazione concisa, machiara, ha ritenuto non provata tale interposizione fittizia, risultando il versamento della somma, poi ammessa al passivo, ad esclusivo vantaggio di altri soggetti; in altri termini, è mancata la prova della destinazio ne fraudolenta del versamento, e dunque dell’insussistenza del diritto della Sofie spa alla restituzione, in mancanza dell’acquisizione della proprietà immobiliare.

Parimenti inammissibile è la critica concernente la mancata ammissione delle prove testimoniali. Invero, la mancata produzione in giudizio di un documento relativo ad un contratto per il quale la legge richiede la forma scritta ad substantiamnon esclude che il contratto possa ugualmente aver rilievo in causa come fatto storico influente sulla decisione; le limitazioni poste dalla legge in tema di prova dell'esistenza di un documento per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiamnon valgono quando si tratta di dimostrare una circostanza attinente al negozio che non concerne la sua validità ne' tanto meno il suo contenuto, ma è egualmente rilevante ai fini della decisione come fatto storico (Cass., n. 5673/03).

Inoltre, i limiti legali di prova di un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam opera esclusivamente quando il suddetto contratto sia invocato in giudizio, tra le medesime parti negoziali, come fonte di reciproci diritti ed obblighi, e non anche quando se ne invochi l'esistenza come semplice fatto storico influente sulla decisione (Cass., n. 26003/10). Nel caso concreto, il Tribunale, correttamente applicando i suesposti principi, non ha ammesso le prove orali poiché afferenti al contenuto di un contratto che richiede laprova scritta a pena di nullità - quale è il contratto di mandato avente ad oggetto la cessione di un bene immobile- o in quanto generiche.

Il terzo motivo denunzia violazione degli artt. 132, c.2, n.4, cpc, 99, c.1, l.f.e, in subordine, violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 1166, cpc, 1414,1417,2722,2729, cc, nonché omesso esame di fatti decisivi, nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto indimostrata l’interposizione fittizia della Lagafi’srl. Il quarto motivo deduce omesso esame di fatti decisivi- o in subordine violazione degli artt. 115,116, 1218, 1362, 1363, 1385, 1719, 2699,2700, 2702, 2932, cc, 30, 33,l.f. - nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto che il mandato non sia stato adempiuto, rilevando che tale circostanza sarebbe stata ammessa anche dal fallimento della Lagafi’ e che quest’ultimo non avrebbe prodotto documentazione volta a dimostrare che la Sofie spa avesse concordato la modifica delle condizioni pattuite nel mandato e che il versamento a favore della Salomone, in adempimento del mandato, avrebbe potuto al più legittimare una richiesta restitutoria da parte della Lagafi’ srl alla Salomone.

I motivi terzo e quarto, esaminabili congiuntamente poiché afferenti alle medesime doglianze - il quarto de clina in primis il vizio motivazionale- sono inammissibili sulla base di argomenti non dissimili da quelli di cui ai primi due motivi. Invero, la ricorrente tende al riesame dei fatti di cui prospetta un’interpretazione diversa da quella del Tribunale sulla simulazione soggettiva del mandato senza rappresentanza stipulato tra Sofiespa e Lagafi ’ srl. Al riguardo, giova rilevare che la motivazione contestata evidenzia la mancata prova che il pagamento effettuato dalla Lagafi’alla Salomone -a titolo di caparra e acconto-prezzo - non riguardasse l’adempimento del mandato per cui è causa, bensì rientrasse nell’operazione fittizia invocata, poiché oggetto di documentazione non avente efficacia probatoria siccome proveniente dalla stessa Lagafi’srl, e considerando altresì i tempi dei due asseriti versamenti, anteriori a quanto stabilito nel contratto preliminare tra le suddette società.

Né appare rilevante il riferimento (apag.

32) alla relazione del curatore fallimentare della Lagafi ’ srl - dalla quale emergerebbe che il versamento a favore della Salomone era stato dettato dalle disposizioni impartite dalla Norman95 e dalla Sofie spa nell’ambito della dedotta interposizione fittizia- sia p erché sul punto il motivo è inammissib ile perché non è trascritto il contenuto di tale relazione, sia perché è circostanza generica e dunque ininfluente ai fini della decisione. Il quinto motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 115,116, cpc, 2699,2700,2702, cc, in relazionealla mancata prova del pagamento di euro un milione dalla Lagafi’alla Salomone.

Il motivo è inammissibile in quanto la curatela della Sofie ha espressamente contestato l’efficacia probatoria dei documenti prodotti al fine della prova del suddetto pagamento, mentre il riferimento al fatto che l’amministratore della Lagafi’ e socio delle varie società in questione abbia di fatto deciso tale pagamento costituisce difesa vertente sul riesame dei fatti; peraltro, nessunaprova è stata fornita sulla circostanza (comunque per niente decisiva) che tale amministratore esercitasse poteri di direzione e coordinamento della Sofie spa.Il sesto motivo deduce la nullità della sentenza e, in via gradata, violazione degli artt. 115,116 cpc, nonché omesso esame di fatti decisivi, nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto indimostrata la domanda subordinata afferente alla richiesta ammissione al passivo in via postergata del credito, a prescindere dal fatto che l’una società fosse socia dell’altra.

Il settimo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362,1363,1414, c.2, 2359,2497,sexies e quinquies , 2467, cc, e degli artt. 115,116, cpc, 2727,2729, cc. nellaparte in cui il Tribunale non ha ritenuto postergato il credito restitutorio dell’opponente, in considerazione del fatto che le richiamate norme sulla natura dei finanziamenti infra-gruppo, ai fini dell’ammissione al passivo, erano applicabili non solo nel caso di partecipazione diretta tra le società, ma anche nei casi di gruppi societari riguardantisoggetti non soci.

I mo tivi sesto e settimo, esaminabili congiuntamente poiché tra loro connessi, sono inammissibili in quanto tendono a ribaltare l’interpretazione di primo grado sulla mancata prova di quanto esposto sul finanziamento infra-gruppo; in sostanza, la ricorrente ripropone le medesime difese e fatti posti a sostegno dei precedenti motivi ; i l Tribunale ha ritenuto non provata la simulazione soggettiva del contratto di mandato tra Sofie spa e Lagafi’ srl, e l’invocato finanziamento infra-gruppo con motivazione incensurabile in questa sede. L’ottavo motivo denunzia violazione degli artt. 112, 91,92, 669decies, terdeciese quaterdecies , 700, cpc , nella parte in cui il Tribunale ha liquidato le spese di lite del procedimento cautelare omettendo di considerare che le stesse erano state compensate nell’ambito del procedimento di reclamo avverso l’ordinanza ex art. 700 (avente ad oggetto l’accantonamento della somma che sarebbe spettata alla curatela della Sofie in caso d’ammissione al passivo).

Il motivo è infondato. Alla stregua di consolidato orientamento di questa Corte, cui il collegio intende dare continuità, le spese del procedimento cautelare in corso di causa vanno liquidate contestualmente alla decisione del merito, atteso che l'esito della fase cautelare endoprocessuale non ha un'autonoma rilevanza ai fini della complessiva regolamentazione delle spese di lite, in quanto il criterio della soccombenza non si fraziona a seconda dell'esito delle varie fasi del giudizio, ma va riferito unitariamente alladecisione finale della lite, senza che rilevi che in qualche grado o fase del giudizio la parte poi definitivamente soccombente abbia conseguito un risultato ad essa favorevole (Cass., n. 9785/21; n. 12898/21; n. 13356/21).

Inoltre, va osservato che iprovvedimenti resi in sede di reclamo su provvedimenti cautelariex art. 669 terdecies cod. proc. civ. hanno gli stessi caratteri di provvisorietà e non decisorietà tipici dell'ordinanza reclamata, essendo destinati a perdere efficacia per effetto della sentenza definitiva di merito e, pur coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo, non statuiscono su di essi con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato (Cass., n. 2821/09). Nel caso concreto, va osservato che, anzitutto, trattandosi di procedimento cautelare in corso di causa, la Corte d’appello, decidendo il reclamo, non avrebbe potuto statuire sulle spese; inoltre, data la natura provvisoria dell’ordinanza cautelare, anche sul punto della compensazione delle spese del procedimento incidentale, essa è stata sostituita dalla sentenza, che ha pertanto correttamente condannato (in conformità della richiamata giurisprudenza di questa Corte) anche al pagamento delle spese della fase cautelare, così implicitamente revocando la statuizione sulla compensazione.

Nulla per le spese, attesa la mancata costituzione della parte intimata.

P.Q.M.

La Corte rigettail ricorso. Ai sensi dell’art. 13, comma 1quater, del d.p.r. n.115/02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento