Cassation court dismisses appeal against bankruptcy court's rejection of bank's secured creditor claims due to lack of specific evidence.

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.14325/2016 R.G. proposto da : BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE GORIZIA 22, presso lo studio dell’avvocato MOTTI BARSINI GIUSEPPE LUDOVICO (MTTGPP59C07F205M) rappresentato e difeso dall'avvocato VARVARO CARLO (VRVCRL53A04G273F) -ricorrente- contro CURATELA DEL FALLIMENTO MIGLIORE SPA -intimato- avverso DECRETO di TRIBUNALE PALERMO n. 2466/2016 depositatoi l 05/05/2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 30/01/2023 dal Consigliere ANDREA FIDANZIA.

FATTI DI CAUSA Con provvedimento depositato il 5.5.2016, il Tribunale di Palermo ha rigettato l’opposizione ex art. 98 legge fall. proposta dalla Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. (d’ora in poi MPS s.p.a.) avverso il decreto con cui il G.D. dello stesso Tribunale aveva rigettato la domanda di insinuazione allo stato passivo del fallimento della Migliore s.p.a. per il credito dell’importo di € 1.444.438,52, vantato quale esposizione debitoria per gli strumenti finanziari regolati dall’accordo quadro del 30 agosto 2007, nonché per il credito di € 404.794,78 vantato quale esposizione debitoria del c/c n. 7121.

Il Tribunale di Palermo ha osservato che il contratto del 30 agosto 2007 era privo di data certa, né questa poteva ricavarsi, ai sensi dell’art. 2704 cod. civ., dalla menzione assolutamente generica, contenuta nella nota informativa al bilancio 2010 di Migliore s.p.a. (nella parte relativa agli strumenti finanziari utilizzati) di un contratto di interest rate swap stipulato dalla società con Monte dei Paschi di Siena, né tantomeno dall’accordo di moratoria e standstill proposto da Migliore s.p.a. a diversi istituti di credito, in cui non era fatta menzione (neppure negli allegati) specificamente e con certezza del rapporto de quo.

Inoltre, l’istituto di credito non aveva fornito gli elementi in base ai quali era giunto a determinare l’esatta consistenza del credito, limitandosi a fare riferimento a criteri generali (e non ben specificati) senza nemmeno fornire un prospetto dei relativi conteggi. Quanto alla mancata ammissione del credito di € 404.704,78, l’opposizione è stata rigettata sul rilievo che, in mancanza del contratto di conto corrente, non prodotto neppure in quella sede, non era possibile verificare “la corretta prosecuzione del rapporto in termini di condizioni applicate ed interessi sui saldi passivi “ (come già evidenziato dal G.D.).

Avverso il predetto decreto ha proposto ricorso per cassazione MPS s.p.a., affidandolo a tre motivi. La curatela del fallimento Migliore s.p.a. non ha svolto difese. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo è stata dedotta erronea e/o falsa applicazione dell’art. 2704 cod. civ.. nonché l’erronea valutazione di due documenti decisivi per l’esito del giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ.. Deduce l’istituto di credito, in ordine all’accordo quadro del 30.08.2007, che la data certa era desumibile dalla pubblicazione che era stata effettuata il 24.05.2011, presso il Registro delle Imprese, del bilancio di esercizio al 31.12.2010, che puntualmente, nella nota informativa, riepilogava e menzionava gli strumenti derivati oggetto del contratto, nonchè dalla proposta di moratoria della Migliores.p.a. presentata innanzi al notaio, e recante la data certa del 16.3.2011, nella quale, negli allegati richiamati, la società debitrice menzionava e riconosceva il debito da strumenti finanziari derivati.

Né, peraltro, la menzione contenuta in detto documenti poteva ritenersi generica, atteso che, nella nota integrativa al bilancio, gli strumenti finanziari erano stati analiticamente indicati nelle pagine 11,12,13, e 14, e, nella proposta di moratoria, gli stessi erano stati espressamente menzionati all’art. 3.4. e specificamente indicati nell’allegato B.1 di detta proposta. L’istituto ricorrente, oltre ad aver indicato, nel proprio ricorso, le pagine dei documenti sopra menzionati, ha riprodotto fotograficamente il contenuto delle stesse, deducendo che il Tribunale di Palermo aveva erroneamente esaminato i documenti in oggetto ed erroneamente ritenuto che fossero generici.

In conclusione, la decisione impugnata è errata nella valutazione dei documenti sopra menzionati, entrambi decisivi per l’esito della controversia.

2. Il motivo è inammissibile. Costituisce ormai ius receptum di questa Corte il principio secondo cui "L'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia).

Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie" (Cass.

SSUU n. 8053/2014) Pertanto, la doglianza di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti deve riguardare un fatto inteso nella sua accezione storico-fenomenica, e non può consistere nella deduzione dell’omesso ed erroneo esame di determinati elementi probatori (vedi anche S.U. 22425/2018 in motivazione). .Nel caso di specie, l’istituto ricorrente, con l’apparente doglianza dell’omesso esame di fatto decisivo ex art 360 comma 1° n. 5 cod. proc., in realtà, contesta una valutazione in fatto compiuta dal Tribunale, il quale, nell’esaminare la nota informativa al bilancio 2010, nella parte relativa agli strumenti finanziari utilizzati, ha ritenuto il riferimento all’accordo quadro del 30 agosto 2007 assolutamente generico.

Non a caso, la Banca, pur contestando in diritto l’omesso esame di fatto decisivo ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ., in realtà, quello di cui, in concreto, si duole è “l’errato esame” (vedi sia pag. 19 che 20 del ricorso per cassazione) dei documenti, che “la decisione impugnata è errata nella valutazione dei due documenti” (vedi pag. 21 del ricorso per cassazione).

3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ. La Banca contesta l’affermazione contenuta nel decreto impugnato, secondo cui la stessa non aveva fornito gli elementi sulla base dei quali era giunta a determinare l’esatta consistenza del credito, e sostiene che dalla documentazione dalla stessa prodotta si evinceva il dettaglio di ogni singolo strumento finanziario dal quale nasceva il credito insinuato al passivo. In conclusione, l’affermazione del Tribunale secondo cui eranostati forniti solo criteri generali e non un prospetto di conteggi sarebbe in contrasto con le difese svolte e la documentazione depositata (allegato 6 all’integrazione della domanda di ammissione).

4. Il motivo è inammissibile. Non vi è dubbio che l’istituto ricorrente svolga, parimenti (come nel primo motivo), censure di merito, in quanto finalizzate a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti ed una diversa valutazione degli elementi probatori rispetto a quella operata dal Tribunale di Palermo. Non coglie nel segno, in particolare, la dedotta violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c., la quale è configurabile soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove, come nel caso di specie, oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. n.13395/2018).

5. Con il terzo motivo è stata parimenti dedotta la violazione dell’art. 2697 cod. civ. nonché l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ.. La Banca contesta la motivazione con cui il Tribunale di Palermo ha rigettato la domanda di insinuazione del credito relativo al saldo debitore del conto corrente n. 7121, assumendo che il contratto era stato depositato sin dalla fase di ammissione al passivo e di aver fornito ampia e piena prova del proprio credito. A tal fine, la Banca lamenta l’omesso esame della documentazione prodotta a sostegno della domanda di insinuazione, e, in particolare, l’allegato n. 34, contenente l’originale del contratto di conto corrente bancario.

6. Il motivo è inammissibile. In primo luogo, l’istituto ricorrente, anche in questo motivo, svolge mere censure di fatto, in quanto finalizzate ad ottenere una rivalutazione del materiale probatorio esaminato dal Tribunale di Palermo. Quanto al dedotto omesso esame da parte del giudice di primo grado dell’originale relativo al contratto di conto corrente n. 7121, l’istituto ricorrente non ha neppure allegato "come" e "quando" tale fatto sarebbe stato oggetto di discussione processuale tra le parti, essendosi limitato ad affermare di aver depositato tale documento in sede di verifica dello stato passivo (come allegato 34), ma non precisando nulla con riferimento alla fase del giudizio di opposizione allo stato passivo ex art. 98 legge fall.. Non si liquidano le spese di lite, non avendo la curatela svolto difese.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso. Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da part