Cassation court dismisses telecom company appeal regarding penalty clauses in public road repair agreements.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 19836-2018 proposto da: TELECOM ITALIA SPA 00471850016, elettivamente domiciliato in Roma, Via G. P. Da Palestrina 47, presso lo studio dell'avvocato Filippo Lattanzi, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati Jacopo D'auria, Francesco Cardarelli; - ricorrente - contro ROMA CAPITALE 02438750586, elettivamente domiciliato in Roma, V. Del Tempio Di Giove 21, presso lo studio dell'avvocato Domenico Rossi, che lo rappresenta e difende; - con troricorrente - avverso la sentenza n. 8033/2017 della Corte d'appello di Roma, depositata il 21/12/2017; udita la relazione della causa svolta nell'adunanza camerale del 27/10/2022 dalla consigliera Annamaria Casadonte; rilevato che:

1. Telecom Italia s.p.a. (d'ora in poi solo Telecom) impugna per cassazione la sentenza con cui la corte d'appello di Roma ha respinto il gravame dalla medesima proposto nei confronti della sentenza di primo grado che aveva ritenuto infondata la contestazione del credito di euro 250.000 complessivamente vantato da Roma Capitale a titolo di penali da ritardo nell'ultimazione dei lavori di ripristino del manto stradale in determinate aree urbane facenti capo al Municipio XIX, a seguito di concessione temporanea d'occupazione di suolo pubblico e autorizzazione all'apertura di scavi, necessari per la giunzione dei cavi telefonici ovvero per la riparazione degli stessi.

2. Deduceva Telecom, a sostegno della domanda di accertamento negative, l'illegittimità della prestazione patrimoniale richiesta che era da ricondurre alla disciplina speciale di settore contenuta nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche (CCE) , di cui al d. Igs. 259/ 2003 ai sensi del quale le prestazioni patrimoniali, gli oneri ed i canoni esigibili dalle amministrazioni per la posa, realizzazione e manutenzione di infrastrutture di reti ed impianti di comunicazione erano esclusivamente quelli tassativamente individuati dalla suddetta normativa.

3. Precisava inoltre Telecom di non avere concluso alcun contratto per disciplinare gli aspetti civilistici del rapporto inerente all'autorizzazione richiesta.

4. Si costituiva il Comune di Roma che contestava le domande attoree. Ric. 2018 n. 19836 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -2- 5. Il tribunale di Roma con la sentenza n.8475 del 2012 respingeva l'azione proposta da Telecom.

6. Avverso la suddetta pronuncia Telecom ha proposto gravame articolato su tre motivi con i quali contestava, in primo luogo, l'erroneità della sentenza di prime cure per nullità dell'obbligazione, in secondo luogo, il travisamento del presupposto di diritto con riguardo alla normativa applicabile al rilascio di autorizzazioni su impianti di telecomunicazioni e, in terzo luogo, la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in relazione alla domanda di riduzione ad equità delle penali.

7. Si costituiva in appello Roma Capitale che ribadiva l'infondatezza della domanda dell'appellante.

8. La corte d'appello esaminati congiuntamente i primi due motivi argomentava la loro infondatezza sulla scorta della configurabilità di obblighi di natura privatistica correlati al rilascio dell'autorizzazione e frutto, nel caso di specie, di un accordo intervenuto fra le parti e volto a determinare l'entità del risarcimento dovuto all'ente proprietario in caso di inadempimento da parte del concessionario dell'obbligo di restituire il bene concesso in uso nel prescritto termine 9. Inoltre, la corte d'appello precisava l'irrilevanza della pronuncia del Tar Lazio n. 3161 del 2011 ai fini della tesi sostenuta dall'appellante, giacchè la sentenza in oggetto aveva condivisibilmente precisato che l'atto che disciplina dal punto civilistico le obbligazioni nascenti dall'atto amministrativo di autorizzazione o concessione non poteva essere individuato nella sola previsione dell'art. 26 del Regolamento Cavi Stradali, apparendo necessario uno specifico accordo, così come avvenuto nel caso di specie per effetto dello specifico richiamo contenuto nell'istanza di autorizzazione sottoscritta da Telecom Ric. 2018 n. 19836 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -3- e nell'autorizzazione successivamente emessa dall'ente comunale.

10. Con riguardo, infine, al terzo motivo di appello la corte territoriale ha giustificato l'infondatezza della domanda di riduzione ad equità.

11. La cassazione della sentenza emessa dal giudice d'appello è chiesta da Telecom con ricorso avviato per la notifica il 21.06.2018 ed affidato a tre motivi, cui resiste con controricorso, notificato il 03.09.2018, Roma Capitale.

12. Entrambe le parti hanno depositato memorie. Considerato che 13. Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione dell'articolo 1382 cod. civ., degli articoli 16 e 17 r.d. 2440/1923, dell'art. 11 legge 241/1990 e degli art. 88 e 93 d.lgs. 259/2003, nonchè dell'art. 67 d.p.r. 495/1992, in relazione all'art. 360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.) si contesta l'erronea qualificazione giuridica delle pretese economiche avanzate dal Comune alla stregua di penali civilistiche ex art. 1382 cod. civ., trattandosi, viceversa, di prestazioni patrimoniali unilateralmente ed autonomamente imposte dall'ente locale in aperto contrasto con la disciplina di riferimento in materia di telecomunicazioni rispetto alla quale esso era limitato al COSAP ed alla TOSAP.

14. Con il secondo motivo ( violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 e dell'art. 1418 cod.civ. in relazione all'art. 360, primo comma , n.3, cod. proc. civ.) si censura la sentenza impugnata per non avere la corte territoriale considerato, in virtù dell'efficacia erga omnes del giudicato amministrativo, il mancato riconoscimento degli effetti conseguenti all'annullamento dell'art. 26 bis del Regolamento ad opera della sentenza del Tar Lazio n. 3161/2011. Ric. 2018 n. 19836 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -4- 15. Con il terzo motivo ( omessa pronuncia in violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. in relazione alla dedotta violazione degli art. 93 d.lgs. 259/2003 e art. 231 d.lgs. 285/1992) si deduce che con il secondo motivo di appello era stata denunciata, sulla base del divieto contenuto nell'art. 93 del d.lgs. 259/2003, la completa obliterazione da parte del primo giudice della normativa statale di riferimento e che la corte d'appello aveva omesso di pronunciare sulla domanda volta all'applicazione del divieto del suddetto articolo anche in combinato disposto con l'art. 231 d.lgs. 285/1992) .

Vizio processuale verificare .da parte del giudice.

16. I motivi di ricorso possono essere esaminati sulla scorta dei principi di diritto affermati da Cass. Sez. Un. 9755/2022, intervenuta sulle questioni proposte con il ricorso e riguardanti un consistente contenzioso anche in sede di legittimità.

17. Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza n. 9775 del 25 marzo 2022 in causa sostanzialmente identica alla presente hanno enunciato il seguente principio di diritto: «In tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta "ad substantiam", in base alla disposizione di cui all'art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923».

Ric. 2018 n. 19836 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -5- 18. Le Sezioni Unite hanno dapprima precisato che la concessione-contratto è una fattispecie complessa, in cui convergono un negozio unilaterale ed autoritativo della P.A., per effetto del quale il privato può divenire titolare di prerogative pubbliche, e una convenzione attuativa, che disciplina le modalità di svolgimento del rapporto tra l'ente concedente e il privato concessionario e dalla quale derivano obblighi e diritti reciproci; nell'ambito di tale figura, caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, è legittima la previsione di clausole penali, che svolgono la funzione civilistica di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento.

19. È stata così ritenuta legittima ed avente natura privatistica la clausola penale inserita nel Regolamento comunale, volto a disciplinare la concessione di suolo pubblico a privati per attività di scavo per la posa di cavi.

20. La medesima sentenza ha anche chiarito che in tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessoria alla concessione validamente stipulata in forma scritta ad substantiam, in base alla disposizione di cui all'art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923.

Ric. 2018 n. 19836 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -6- 21. Alla luce di tali principi, da cui non v'è ragione di discostarsi, deve quindi essere rigettato il primo motivo con cui la ricorrente argomenta in contrasto con l'indirizzo inaugurato dalle Sezioni Unite, senza offrire alcun elemento per opinare diversamente, circa l'ammissibilità di una pattuizione di clausola negoziale introduttiva di una penale ex art.1382 cod.civ. negli accordi negoziali intercorrenti fra amministrazione comunale e privati per l'autorizzazione di opere di scavo.

22. Del pari, la sentenza delle Sezioni Unite afferma la piena legittimità della pattuizione per iscritto della clausola penale in sede di accordi negoziali anteriori allo scavo.

23. Per il resto, il motivo chiede a questa Corte di legittimità di ingerirsi in modo inammissibile nell'accertamento del contenuto dell'accordo di volontà intercorso fra il Comune di Roma e la Telecom previamente al rilascio della concessione di scavo.

24. Inammissibile appare il secondo mezzo, in tema di pretesa elusione del giudicato amministrativo, perché il motivo non è specifico e pertinente rispetto alla ratio decidendi del provvedimento impugnato, che non ha conferito affatto alcun rilievo normativo all'articolo del Regolamento comunale annullato dal TAR e si è invece basato sull'accordo negoziale di volontà intercorso fra il Comune e la Telecom.

25. Inoltre, come rilevato dalle Sezioni Unite nella richiamata sentenza 9775/2022 con riferimento al rapporto con essa regolato, non vi è alcuna prova, neppure in questa vicenda processuale, del passaggio in giudicato della sentenza n. 2238/2012 del T.A.R. Lazio; donde, l'inammissibilità del motivo, che denuncia la violazione della portata di un giudicato esterno (che si assume di annullamento irretrattabile dell'atto dell'Amministrazione comunale) di cui, però, non sussiste Ric. 2018 n. 19836 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -7- prova della relativa formazione (il che rende superfluo ogni esame sulla portata stessa del preteso giudicato e sulla sua asserita influenza nella controversia civile).

26. Il terzo motivo, con cui la ricorrente lamenta l'obliterazione della disciplina di riferimento che regola l'attività di telecomunicazione e i divieti di imposizione di tasse e oneri, diversi dal Cosap e dalla Tosap, è assai generico e comunque non appare pertinente rispetto all'illustrata ratio decidendi, perché la menzionata disciplina non vieta certo accordi negoziali da parte delle imprese di telecomunicazione.

27. Gli artt.88 e 93 del d.lgs. 1.8.2003 n.259, nel testo all'epoca vigente, disponevano che nessuna altra indennità fosse dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica ed inoltre che le pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non potessero imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge (Cosap e Tosap).

28. Tali norme non escludevano affatto la stipulazione di obbligazioni di carattere contrattuale da parte delle imprese di telecomunicazioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni in connessione con le attività di scavo e di occupazione del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica.

29. Quanto sopra è quel che è accaduto nel caso concreto, secondo l'accertamento operato dal giudice del merito, in virtù dell'accettazione da parte di Telecom della clausola penale regolante il rapporto scaturito dalla concessione, che integra, Ric. 2018 n. 19836 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -8- secondo il dictum delle Sezioni Unite, un accordo dotato della debita forma scritta prevista per i contratti della Pubblica Amministrazione.

30. Il ricorso deve quindi essere complessivamente rigettato.

31. I contrasti giurisprudenziali che hanno originato l'intervento compositore delle Sezioni Unite e riassunti nella citata sentenza, sopravvenuta in corso di causa, giustificano la compensazione integrale delle spese di lite. 32.Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di lite. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulte