Italian court dismisses appeal against antitrust ruling regarding Telecom's market dominance in fixed and mobile networks.

C ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.37464/2019 R.G. proposto da : EUTELIA SPA IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PANICO N 72, presso lo studio dell’avvocato MONACO EUTIMIO (MNCTME74M16F839Y) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro FALLIMENTO VOICEPLUS SRL IN LIQUIDAZIONE, TELECOM ITALIA SPA -intimate- e sul controricorso incidentale proposto da TELECOM ITALIA SPA, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA DI SPAGNA 15, presso lo studio dell’avvocato STUDIO CLEARY GOTTLIEB STEEN HAMILTON LLP rappresentato e difeso dagli avvocati COSSU AULO (CSSLAU60L02H501H), D'OSTUNI MARCO (DSTMRC73M14F839B), FAELLA GIANLUCA (FLLGLC75M19C129X), CIMINELLI AUGUSTA (CMNGST70B58H501F). -ricorrente incidentale- contro FALLIMENTO VOICEPLUS SRL IN LIQUIDAZIONE -intimata- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MILANO n. 3410/2019 depositata il 05/08/2019.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/02/2023 dal Consigliere MAURA CAPRIOLI. Ritenutoche: Con sentenza nr 3410/2019 la Corte di appello di Milano rigettava l’appello proposto da Voiceplus s.r.l. e Eutelia s.p.a. in Amministrazione Straordinaria nei confronti di Telecom Italia s.p.a.. Il Giudice del gravame rilevava, alla luce della relazione annuale del 2007 dell’Autorità per le garanzie delle comunicazioni, che Telecom deteneva nell’anno 2005 una quota di mercato pari al 75,7% nel settore della telefonia fissa e al 43,6% nel settore della telefonia mobile, mentre nel 2006 era pari al 73,8% nel settore della telefonia fissa e al 43,2% nel settore della telefonia mobile.

Sottolineava che le quote di mercato erano calcolate sull’ammontare globale dei ricavi dei gestori telefonici, cioè sulla spesa complessivamente fatturata dai gestori ai rispettivi abbonati per i servizi di telefonia sicchè doveva ritenersi corretto determinare la quota complessiva del mercato, comprendente telefonia fissa e mobile, ricorrendo alla media aritmetica delle due percentuali e quindi per Telecom nell’anno 2005 era pari al 59,65% e nel 2006 pari a 58,5%. Osservava poi che doveva considerarsi irrilevante il fatto pacifico che Telecom non detenesse una posizione dominante nel mercato delle NNG, pur essendo la stessa in quel mercato una concorrente delle appellanti evidenziando che l’abuso di posizione dominante in danno delle concorrenti si possono verificare non solamente nel medesimo mercato in cui il soggetto detiene la posizione dominante ma anche nel mercato “ a valle”, in cui il soggetto non detiene la posizione dominante, quando però il mercato dipende per la sua esistenza da quello “ a monte” in cui il soggetto detiene una posizione dominante.

Rilevava infatti che nella specie il mercato di gestione delle NNG, avente ad oggetto la fornitura, a mezzo servizio telefonico, al cliente finale dei c.d. servizi a valore aggiunto, per il modo in cui era strutturato dipendeva strettamente dal mercato “ a monte” della raccolta delle chiamate dirette alle NNG da parte dei gestori della rete telefonica, atteso che il corrispettivo destinato a remunerare i Centri Servizi, fornitori di Vas, era fatturato e riscosso presso gli utenti non già dai gestori delle NNG( cioè gli operatori chiamati), bensì dai gestori di rete telefonica( cioè gli operatori chiamanti) pertanto era evidente che il comportamento abusivo di un soggetto dominante “ a monte” ben poteva determinare effetti dannosi per i soggetti che operavano in un mercato “a valle”.

Il Giudice di appello accertava che, da un lato, a prescindere dalla perimetrazione del mercato del prodotto rilevante come comprendente il solo mercato di raccolta delle chiamate telefoniche da rete fissa, separato da quello relativo alla raccolta delle chiamate da rete mobile ovvero comprendente l’intero mercato di raccolta delle chiamate telefoniche provenienti sia da rete fissa che da rete mobile, Telecom nel periodo in questione deteneva una posizione dominante nel mercato “ a monte” della raccolta delle chiamate telefoniche anche dirette alle NNG e dall’altronel caso vi fossero stati comportamenti abusivi da parte del soggetto in posizioni dominante del mercato a monte della raccolta delle chiamate telefoniche quest’ultimo sarebbe stato obbligato al risarcimento nei confronti dei concorrenti del mercato “ a valle” della gestione delle NNG.

Rilevava in merito agli effetti conseguenti alle delibere dell’Autorità garante 30/07 e 42/09 che le stesse non avevano accertato il carattere di abuso della posizione dominante e, quindi la violazione delle disposizioni a tutela della concorrenza in particolare dell’art 3 l. 287/1990 sicchè sarebbe stato onere delle appellanti, come stabilito dal Tribunale fornire la prova delle condotte attribuite a Telecom, in quanto frutto della posizione dominante nel mercato e quantomeno allegare e fornire un principio di prova dei fatti, da cui deriverebbe la sussistenza di un nesso causale fra le condotte, asseritamente abusive, di Telecom e l’uscita di Eutelia e Voiceplus dal mercato delle NNG.

Oneri questi che secondo la Corte di appello non erano stati soddisfatti dalle appellanti. Con riguardo alle sospensione dei pagamenti posti in essere da Telecom con riferimento alle denunciate frodi perpetrate nell’utilizzo delle NNG osservava alla luce della delibera dell’AgCom del 7.9.2005, quindi proprio nel periodo( maggio-agosto 2005) in cui si sarebbe verificata l’uscita di Eutelia dal mercato delle NNG 0978”televoto” che le giustificazioni addotte da Telecom per sospendere i pagamenti, in quanto riferiti a comportamenti fraudolenti verificatesi proprio nel periodo lamentato da Eutelia fossero plausibili.

Avverso tale pronuncia Eutelia s.p.a. in Amministrazione Straordinaria ed il fallimento VoicePlus s.r.l. in liquidazione hanno proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi cui resiste con controricorso e ricorso incidentale tardivo affidato a cinque motivi. Le ricorrenti principali con il primo motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art 102 TFUE, dell’art 16,Regolamento 12003 della Commissione Europea, delle Raccomandazioni 2003/311/CE 2007/879/CE ella Commissione Europea, della Commissione 97/C732/03 della Commissione Europea e dell’art 360 primo comma nr 3 c.p.c. in relazione alla corretta definizione del mercato del prodotto rilevante più appropriato ai fini della liquidazione del danno risarcibile, in conformità alle disposizioni di diritto interno e comunitario.

Lamentano che la Corte di appello avrebbe illegittimamente definito un unico mercato del prodotto rilevante costituito dal mercato unificato dei servizi di originazione e raccolta delle chiamate tanto da rete fissa quanto da rete mobile in luogo degli autonomi e distinti mercati del prodotto rilevante rappresentati, invece, dai mercati di servizi di originazione e raccolta delle chiamate da rete fissa e da rete mobile. Le ricorrenti si dolgono altresì che la Corte di appello avrebbe svolto tale accertamento” in palese violazione dei più elementari principi e criteri per la definizione del mercato rilevante e sulla violazione del significativo potere di mercato fissati(sin dal 1997) dalla Commissione Europea.

Con un secondo motivo deducono la violazione e falsa applicazione dell’art 102 TFUE, dell’art 16, Regolamento 12003 della Commissione Europea, delle Raccomandazioni 2003/311/CE 2007/879/CE ella Commissione Europea, della Commissione 97/C732/03 della Commissione Europea e dell’art 360 primo comma nr 3 e nr 5 c.p.c. in punto di errato assorbimento dei motivi di appello nr 1 e 5 nei motivi di gravame nr 2 e 3. Criticano la decisione nella parte in cui con una motivazione stringata ed incomprensibile aveva ritenuto assorbiti una volta accolti il secondo e terzo motivo anche il primo(con il quale le appellanti contestavano la decisione di primo grado per non aver esaminato il profilo della corretta definizione del mercato rilevante) ed il quinto( con cui denunciavano la violazione dell’art267TFUE).

Con un terzo motivo le ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art 102 TFUE, dell’art 16, Regolamento 12003 della Commissione Europea, delle Raccomandazioni 2003/311/CE 2007/879/CE ella Commissione Europea, della Commissione 97/C732/03 della Commissione Europea e dell’art 360 primo comma nr 4 e nr 5 c.p.c. in relazione alla corretta definizione del prodotto rilevante ai fini della liquidazione del danno risarcibile in conformità delle disposizioni di diritto interno e comunitario, nonché in relazione all’omessa valutazione di circostanze di fatto decisive per la controversia, e all’insufficiente e/o apparente motivazione.

Sostengono che la Corte di appello “avrebbe completamente mancato di identificare le effettive e distinte condotte abusive poste in essere da Telecom e di cogliere i reali effetti escludenti scaturiti dalle medesime nell’effettivo contesto di mercato e temporale di riferimento, e cioè nel contesto di mercato in cui gli stessi hanno avuto rispettivamente luogo ed hanno prodotto i propri effetti in termini di esclusione”. Affermano pertanto che se il giudice del gravame avesse correttamente inquadrato la fattispecie in esame riconducendola nell’alveo corretto del mercato rilevante, anche la documentazione prodotta dalle ricorrenti sarebbe risultata assolutamente sufficiente e fondata ai fini della prova della condotta abusiva escludente di Telecom e della fondatezza della richiesta risarcitoria.

Con il quarto motivo le ricorrenti si dolgono denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art 102 TFUE, dell’art 16,Regolamento 12003 della Commissione Europea, delle Raccomandazioni 2003/311/CE 2007/879/CE ella Commissione Europea, della Commissione 97/C732/03 della Commissione Europea e degli art 2697 c.c. dell’art 360 primo comma nr 4 e 5 c.p.c. in relazione alla corretta definizione del prodotto rilevante ai fini della liquidazione del danno risarcibile in conformità delle disposizioni di diritto interno e comunitario, nonché in relazione all’omessa valutazione delle risultanze istruttorie relative a circostanze di fatto decisive per la controversia, e all’insufficiente e/o apparente motivazione.

Affermano in particolare che la Corte di appello avrebbe ignorato” numerose circostanze in fatto decisive nonché quanto documentalmente prodotto dalle parti e per l’effetto escluso l’abusività del comportamento Telecom “unicamente” sulla base delle due deliberedel 30/7CIR e 40/9/CIR”. La controricorrente, dal canto suo, censura la decisione denunciando con un primo motivo ai sensi dell’art 360 primo comma nr 3 e 5 c.p.c. l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio nonché la violazione e falsa applicazione dell’art 102 TFUE e della corrispondente norma nazionale ( art 3 l. 1990 nr 287), degli art 2043 c.c. e dell’art 2697 c.c. e degli art 152,163, terzo comma, nr 4, 164 e 183, sesto comma c.p.c. per avere la Corte di appello omesso di valutare che le appellanti non avevano assolto all’onere di individuare il mercato rilevante nei termini sostanziali e processuali di legge che rappresenta un antecedente logico decisivo ai fini dell’accertamento della posizione dominante.

Con un secondo motivo lamenta ai sensi dell’art 360 primo comma nr 3 c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell’art 102 TFUE e della corrispondente norma nazionale ( art 3 l. 1990 nr 287), degli art 2043 c.c. e dell’art 2697 c.c. e dell’art 116 c.p.c. per avere la Corte di appello valutato la dominanza di Telecom, a prescindere dalla perimetrazione del mercato del prodotto rilevante, prendendo in esame sia l’ipotesi in cui il mercato rilevante faccia riferimento alla sola rete fissa, sia l’ipotesi in cui il mercato rilevante faccia riferimento ad entrambe le reti fissa e mobile giungendo a conclusioni erronee circa la posizione dominante detenuta da Telecom.

Con un terzo motivo la Telecom si duole ai sensi dell’art 360 primo comma nr 4 c.p.c. della nullità nonché la violazione e falsa applicazione degli articoli 1362,1363 e 1366 c.c. per avere la Corte di appello che la sospensione di alcuni pagamenti in favore di Eutelia e Voiceplus sarebbe avvenuta in violazione degli accordi negoziali intercorsi fra le parti. Con un quarto motivo la controricorrente lamenta ai sensi dell’art 360 primo comma nr 4 c.p.c. la contraddittoria motivazione nonché ai sensi dell’art 360 primo comma nr 5 c.p.c. l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio.

Critica in particolare la decisione nella parte in cui ha accertato che a causa delle suddette sospensioni alcuni Centri servizi fornitori di Vas sulle NNG di Eutelia e Voiceplus avevano interrotto il rapporto con le appellanti e alcuni di tali Centri servizi avevano successivamente instaurato un rapporto analogo con Telecom Con il quinto motivo denuncia ai sensi dell’art 360 primo comma nr 3 c.p.c. la violazione dell’art 91 c.p.c. in riferimento all’art 6 del D.M. nr 55/14, nonché per nullità ai sensi dell’art 360 primo comma nr 4 c.p.c. per contraddittorietà della motivazione.

Lamenta in particolare che la Corte di appello aveva rilevato nelle premesse che il Tribunale pur ritenendo che la causa rientrasse nello scaglione di € 730.000.000 aveva liquidato la minor somma di € 100.000,00 in considerazione della parziale soccombenza correlata al rigetto delle questioni preliminari. Considerato che In prossimità dell’udienza camerale la società Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria ha depositato istanza di discussione orale; che l’importanza dei temi trattati giust