Supreme Court dismisses appeal against Council of State ruling on public tender procedural assistance.

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6903-2021 proposto da: SODEXO ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARNABA TORTOLINI 30, presso il dott. ALFREDO PLACIDI, rappresentata e difesa dall'avvocato MAURIZIO BOIFAVA; - ricorrente - contro DUSSMANN SERVICE S.R.L., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con CAMST soc. coop. a r.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE B. BUOZZI 68, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE MORBIDELLI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MATTEO ANASTASIO ed ORSOLA CORTESINI;

ESTAR - ENTE DI SUPPORTO TECNICO - AMMINISTRATIVO REGIONALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LAZIO 9, presso lo studio dell'avvocato PAOLO BALLA, rappresentata e difesa dall'avvocato LUISA GRACILI; - controricorrenti - nonché contro REGIONE TOSCANA - SOGGETTO AGGREGATORE, AZIENDA USL TOSCANA NORD OVEST, FONDAZIONE TOSCANA GABRIELE MONASTERIO - OSPEDALE G. PASQUINUCCI DI MASSA; - intimati - avverso la sentenza n. 7767/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 09/12/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2022 dal Consigliere DANILO SESTINI; lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale STANISLAO DE MATTEIS, il quale chiede che le Sezioni Unite dichiarino inammissibile il ricorso.

Ric. 2021 n. 06903 sez. SU - ud. 07-06-2022 -2- Rilevato che: in relazione ad una procedura a evidenza pubblica per l'affidamento del servizio di ristorazione in favore di enti del Servizio Sanitario Regionale della Toscana, l'ESTAR (Ente di Supporto Tecnico- Amministrativo Regionale), con nota del 22.11.2019, escluse dalla gara la DUSSMANN SERVICE s.r.I., mandataria del raggruppamento costituito con CAMST soc. coop. a r.I., per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto per l'elemento B ("produzione e confezionamento dei pasti"); e ciò in quanto nella relazione tecnica era stato fatto riferimento alla fornitura di posate in plastica rigida imbustate e di bicchieri monouso laddove il capitolato richiedeva tre posate in acciaio inox e un bicchiere in vetro o in plastica dura; il provvedimento di esclusione venne impugnato avanti al T.A.R.Toscana che, con sentenza n. 971/2020, rigettò il ricorso; il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, ha accolto il primo motivo dell'appello proposto da DUSSMANN SERVICE e, per l'effetto, ha annullato i provvedimenti di esclusione della parte ricorrente e di aggiudicazione della gara alla SODEXO ITALIA s.p.a. e ha dichiarato inefficace la convenzione-quadro stipulata con detta aggiudicataria ; premesso che, alla pagina 18 della relazione tecnica, la DUSSMANN SERVICE aveva indicato un "tris di posate in plastica rigida imbustate, un tovagliolo e bicchiere monouso", mentre in altri documenti (comunque integrati nel contenuto dell'offerta) aveva fornito indicazioni di segno contrario (giacché nelle schede tecniche aveva illustrato e descritto analiticamente l'impiego di bicchieri in vetro e di stoviglie in acciaio e nella stessa relazione aveva parlato dell'utilizzo di lavastoviglie, incompatibile con l'impiego di posate e bicchieri monouso), il Consiglio di Stato ha ritenuto di non poter condividere la tesi del T.A.R., secondo cui la discordanza insita nei diversi passaggi della offerta era foriera di una insuperabile incertezza sostanziale sul contenuto della stessa; ha ritenuto, invero, che l'errore materiale contenuto nella proposta di CAMST, «sebbene non immediatamente e direttamente percepibile nella forma di una svista redazionale dell'atto (lapsus calami),, fosse chiaramente o più che ragionevolmente evincibile da una lettura improntata a senso "logico" delle diverse componenti documentali dell'offerta»; la aggiunto che la fondatezza del motivo era corroborata dall'indirizzo interpretativo secondo cui, nel sistema normativo degli appalti pubblici, sussiste «la possibilità, in relazione all'art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un 'soccorso procedimentale', nettamente distinto dal 'soccorso istruttorio', utile per risolvere dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica", tramite l'acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente» finalizzati unicamente a consentire l'esatta interpretazione dell'offerta medesima e a individuare l'effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità; ha concluso che «l'accoglimento del primo motivo di appello determina, al contempo, l'accoglimento in via consequenziale del quarto motivo , con il quale è stata reiterata la censura [...] di illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione in favore Sodexo Italia», precisando che «dette statuizioni sono funzionali alla riammissione del raggruppamento Dussmann Service-Camst alla gara e al riesame da parte della Commissione del giudizio espresso sull'elemento B dell'offerta tecnica»; la SODEXO ITALIA s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione ex artt. 111, co. 8 Cost., 110 c.p.a., 360, comma 1, n. 1 e 362 c.p.c., affidandosi a due motivi illustrati da memoria; ha resistito, con controricorso, DUSSMANN SERVICE s.r.I., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con CAMST Soc coop. a ESTAR ha notificato controricorso adesivo, dichiarando di confidare nell'accoglimento del ricorso della SODEXO ITALIA e nella cassazione della sentenza impugnata; gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva;il P.M. ha rassegnato conclusioni scritte con cui ha richiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile.

Considerato che: il primo motivo denuncia «invasione della sfera di giudizio riservata all'amministrazione ai sensi degli artt. 77, comma 1, 94, comma 1 lett.

a) e 95 commi 6 e 8 del D. Lgs 50/2016 — Eccesso di potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato per sconfinamento nel merito amministrativo con riferimento ai capi della sentenza nn. 1.3, 1.4, 1.5 attraverso l'esercizio di un sindacato di tipo intrinseco (art. 111, comma 8, Cost.; art. 110 c.p.a; art. 362 c.p.c.)»; premesso che «l'ambito di discrezionalità riservato al giudizio della commissione di gara vincola e perimetra i confini del sindacato giurisdizionale del Giudice Amministrativo che [...] non può sostituire le proprie valutazioni a quelle svolte dai 'preposti alla gara», la ricorrente lamenta che il Consiglio di Stato ha «dapprima effetl:uato un sindacato di merito anziché di legittimità della proposta negoziale del r.t.i. volto a ricercare l'effettivo contenuto della volontà dell'offerente epperò in contrasto con quanto emergente per tabulas dagli atti di gara; di poi sostituito la propria valutazione a quella della commissione di gara, escludendo in radice l'esistenza di quei profili di ambiguità evidenziati dai commissari in sede di motivazione del giudizio di non ammissione»; il motivo è infondato; la sentenza impugnata si è mossa entro l'ambito proprio della giurisdizione amministrativa di legittimità spettante al Consiglio di Stato: dato conto del contenuto complessivo dell'offerta formulata da DUSSMANN SERVICE ed evidenziata l'esigenza di una «circolarità "ermeneutica" tra interpretazione e rilevazione dell'errore materiale» (che -ha affermato- ben può «risaltare anche da una palese distonia di tipo logico o discorsivo rispetto alla restante trama espositiva del documento»), il giudice di appello ha espresso le ragioni dell'errore ermeneutico in cui è incorsa la commissione dell'ESTAR, concludendo nel senso della chiara o più che ragionevole rilevabilità dell'errore materiale e aggiungendo considerazioni sulla possibilità normativa di un "soccorso procedimentale" che avrebbe potuto fornire chiarimenti volti a individuare l'effettiva volontà della partecipante alla gara; così facendo, il Consiglio di Stato ha individuato il vizio insito nell'atto impugnato, senza in alcun modo sostituirsi all'Amministrazione in valutazioni discrezionali alla stessa spettanti; il tutto all'interno di un percorso argomentativo e logico-giuridico che, pur esplicandosi necessariamente mediante il compimento di attività di interpretazione e di valutazione connaturate all'esercizio della giurisdizione, ha avuto ad oggetto unicamente l'atto impugnato e la sentenza di primo grado; in conformità ai consolidati orientamentituesta Corte (cfr., ex multis, Cass., S.U. n. 8882/2005;

Cass., S.U. n. 13176/2006; Cass., S.U. n. 12643/2008; Cass., S.U. n. 16537/2008; Cass., S.U. n. 13904/2011; Cass., S.U. n. 23302/2011; Cass., S.U. n. 8117/2017; Cass., S.U. n. 30526/2018; Cass., S.U. n. 7926/2019), deve ribadirsi che non è configurabile l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, se il giudice amministrativo non abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, e, nello specifico, laddove, senza sostituirsi all'autorità amministrativa, si sia limitato a svolgere l'attività interpretativa e valutativa connaturata all'esercizio della giurisdizione (rispetto alla quale non sono sindacabili avanti alle Sezioni Unite di questa Corte eventuali errores in iudicando o in procedendo); col secondo motivo, la ricorrente lamenta «invasione della sfera riservata al legislatore per indebita creazione della fattispecie di "soccorso procedimentale" non contemplata dall'art. 83 D.

Lgs. 50/2016 né da altra norma di legge (D. Lgs. 50/2016). Eccesso di potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato per sconfinamento nel merito amministrativo con riferimento al capo della sentenza n. 16 attraverso l'esercizio di un sindacato di tipo intrinseco (art. 111 comma 8 Cost.; art. 110 c.p.a.; art. 362 c.p.c.)»;la ricorrente deduce che il G.A. «ha financo creato, attraverso un'interpretazione additiva, un istituto giuridico non previsto/voluto dal legislatore quale quello del "soccorso procedimeritale"»; e ciò «in aperto contrasto con l'ermeneusi dell'art. 83 comma 9 del codice degli appalti», al contempo violando l'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, introducendo nell'ordinamento degli appalti pubblici un istituto ignoto, novando rispetto ai principi interpretativi della disciplina di gara e financo "strabordando" nell'applicazione del diritto comunitario (in particolare dell'art. 56, comma 3 della Direttiva 24/2014); aggiunge che il Consiglio di Stato non si è limitato a «coniare una nuova norma», ma l'ha altresì applicata indebitamente, posto che «il potere/dovere di esercitare il soccorso istruttorio finanche quello "procedimentale" compete esclusivamente all'amministrazione e, per essa, ai commissari di gara»; il motivo è infondato, alla luce del principio secondo cui, «in tema di sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete», ipotesi che «non ricorre quando il Consiglio di Stato, attenendosi al compito interpretativo che gli è proprio, abbia individuato una "lacuna legis" nonché la disciplina applicabile per il suo riempimento, in quanto tale operazione ermeneutica può dar luogo, tutt'al più, ad un "error in iudicando" e non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale» (Cass., S.U. n. 19244/2021; conforme Cass., S.U. n. 36593/2021; cfr. anche Cass., S.U. n. 36899/2021; nel caso in esame, invero, il giudice speciale, lungi dall'esercitare una funzione di produzione normativa, si è limitato a fornire una propria lettura (estensiva) di una norma esistente (l'art. 83 del D.

Lgs n. 50/2016), compiendo quindi un'attività che, pur potendo dar luogo ad un error in iudicando, non è tale da comportare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione del Consiglio di Stato; le spese di lite seguono la soccombenza nel rapporto fra la ricorrente e la DUSSMANN SERVICE; nulla è dovuto per spese all'ESTAR, in quanto controricorrente adesivo al ricorso; sussistono le condizioni per l'applicazione dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della controricorrente DUSSMANN SERVICE s.r.I., liquidandole in euro 15.000,00 per compensi, oltre al rimborso degli esborsi (liquidati in euro 200,00), alle spese forfettarie nella misura del 1 5 % e agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato