Cassation appeal dismissed for lack of jurisdiction; court held substantive review of administrative acts is not an excess of power.

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 7068-2021 proposto da: MALDINI RAFFAELE, elettivamente domiciliato in ROMA, CIRCONVALLAZIONE TRIONFALE 145, presso lo studio degli avvocati ANNA PAOLA AIELLO e GIULIO D'OTTAVIO, rappresentato e difeso dagli avvocati PASQUALE DE ROSA ed ANNARITA PISAPIA; - ricorrente - contro PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. BAIAMONTI 25; - controricorrente - -7-;`Ric.n. 7068/21 rg. Cass.SSUU — camera di consiglio 12 aprile 2022 Il C nonchè contro FASOLINO MARIA CECILIA; - intimata - avverso la sentenza n. 238/2020 della CORTE DEI CONTI - I SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO di ROMA, depositata il 10/09/2020.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/04/2022 dal Consigliere GIACOMO MARIA STALLA. In fatto e diritto. § 1.1 Raffaele Maldini - all'epoca dei fatti Segretario Comunale e Responsabile del Personale presso il Comune di Castel San Giorgio (SA) - propone un motivo di ricorso per la cassazione, in punto giurisdizione, della sentenza in epigrafe indicata. Sentenza con la quale la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale Centrale di Appello, ha confermato la decisione di primo grado con cui la Sezione Giurisdizionale della Regione Campania l'aveva condannato al pagamento a favore del Comune della somma di euro 25.000,00, oltre accessori e spese (a titolo di risarcimento per indebite differenze retributive), per avere egli attuato (e così la dott.sa Maria Cecilia Fasolino, succedutagli nell'incarico ed anch'ella condannata, in giudizio riunito, per un minor importo) varie progressioni verticali di carriera interne all'Amministrazione Comunale, tra aree e fasce funzionali diverse, nella consapevolezza del difetto dei presupposti di legge.

Si evince dalla sentenza impugnata, in particolare, che: • come osservato dal primo giudice, al momento (2009) dell'indizione delle progressioni interne dedotte in giudizio sussisteva già una normativa che imponeva agli enti locali di osservare un'adeguata riserva di posti (individuata dalla Sezione Regionale nel 50 °/0) per i concorrenti esterni: art. 36, comma 1^, d.lgs 29/1993 (come novellato dall'articolo 22 d.lgs Ric.n. 7068/21 rg. Cass.SSUU - camera di consiglio 12 aprile 2022 80/98, entrato in vigore il 23 aprile 1998) 4, applicabile agli enti locali ex art.88 d.lvo 267/00 Tuel, nonché articolo 4 CCNL Enti Locali del 31 marzo 1999;

• come anche desumibile dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 1999 sulla illegittimità dell'articolo 3, commi 205, 206 e 277 I. 549/95, il principio della adeguata riserva a favore dei concorrenti esterni, funzionale a garantire il ricambio generazionale e l'apporto alla PA di nuove professionalità, doveva ritenersi consolidato già all'epoca delle procedure in questione; • la valutazione dell'adeguatezza della quota di riserva, lungi da costituire una valutazione amministrativa insindacabile, rientrava invece nel sindacato del giudice contabile, non limitato alla mera verifica di conformità formale dell'azione amministrativa alla legislazione vigente, ma implicante anche un controllo sull'eccesso, sull'abuso e sullo sviamento di potere;

• la colpa grave del Maldini, che con le proprie determinazioni dirigenziali apicali aveva reso possibile l'illegittimo scorrimento del personale nelle graduatorie interne, derivava proprio dal pregresso consolidamento dell'istituto della riserva e dal fatto di essere esso portato da fonti normative e giurisprudenziali facenti certamente parte del bagaglio professionale e conoscitivo del segretario comunale; • l'avvenuta sensibile riduzione del quantum risarcitorio operata in via equitativa dal primo giudice (art.95 CGC) escludeva ulteriori margini di riduzione, anche a titolo di (comunque indimostrata) compensati° lucri cum damno.

§ 1.2 Con l'unico motivo di ricorso il Maldini lamenta - ex art.360, co. 1^ n.1, cod.proc.civ. - eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento della Corte dei Conti nella sfera legislativa, posto che: • al momento dell'indizione delle progressioni interne sussisteva in effetti una disciplina che prevedeva genericamente una 'adeguata' quota Ric.n. 7068/21 rg. Cass.SSUU - camera di consiglio 12 aprile 2022 Il Con .rei riserva per l'accesso dall'esterno (art.36 co. 1 d.lgs 29/93, come novellato dall'art.22 d.lgs 80/98), ma soltanto in epoca successiva a tali procedure la disciplina era stata specificata (d.lgs n.150/2009, entrato in vigore il 1^.1.2010) con il limite del 50% (nel senso della possibilità per l'amministrazione di destinare al personale interno una riserva di posti comunque non superiore al 50% di quelli messi a concorso); l'avere in sentenza identificato l'adeguatezza della riserva nella misura del 50% implicava l'anticipazione di una disciplina di legge non ancora applicabile al caso di specie, con conseguente eccesso di giurisdizione per sconfinamento nella potestà legislativa: "sicchè la Corte territoriale, nell'assumere il pronunciamento avverso il quale oggi si insta ha, in luogo de/legislatore, completato la previsione dell'articolo 36, prima comma, decreto legislativo 29/93, come nove/lato dell'articolo 22 del decreto legislativo n. 80/98 - che, come visto, si limitava a prevedere per le selezioni interne solo una quota di riserva per l'accesso dall'esterno che fosse adeguata, senza ulteriori precisazioni sul punto (in particolare, senza individuare il criterio alla stregua del quale potersi inferire che una certa scelta dell'ente possa dirsi adeguata solo se rispettosa della misura del 50% dei posti messi a bando) -, innestando lo jus superveniens della misura non superiore, nel massimo, del 50%, sui bandi, espletamento delle procedure e provvedimenti già compiuti e ciò, per giunta, anche al fine di consentire la quantificazione del danno" (ric.pag.22);

• l'erronea statuizione della Corte dei Conti aveva in effetti influito, attraverso la valutazione di gravità della colpa, anche sulla quantificazione del danno risarcibile, essendosi in sostanza addebitato al ricorrente di non aver conosciuto e di non essersi fatto carico di una prescrizione normativa (riserva del 50%) in realtà assente nell'ordinamento all'epoca delle procedure interne in questione. § 1.3 Il Procuratore Generale contabile ha depositato controricorso per eccepire l'inammissibilità del ricorso del Maldini, dal momento che non s" Ric.n. 7068/21 rg.

Cass.SSUU — camera di consiglio 12 aprile 2022 Il Cons verterebbe di sconfinamento del giudice contabile nella potestà legislativa, posto che la necessità legale di una adeguata quota di riserva sussisteva già in epoca antecedente alle procedure interne in esame. Ad ogni modo, l'eventuale erronea interpretazione del quadro normativo da parte della Corte dei Conti non concreterebbe superamento dei limiti esterni della giurisdizione contabile, così da non poter essere fatta oggetto di ricorso ex art.111 u.c. Cost.. Nessuna attività difensiva è stata posta in essere in questa sede dalla Fasolino, a sua volta intimata.

§ 2. Il ricorso è inammissibile. Esso lamenta l'eccesso di giurisdizione al quale la Corte dei Conti avrebbe dato corso nella forma tipica dello sconfinamento nella potestà riservata al legislatore. Più in dettaglio, la Corte dei Conti avrebbe deciso la controversia sulla base di un precetto normativo (riserva massima obbligatoria del 50 % a favore del personale interno all'Amministrazione) non (ancora) in vigore al momento delle procedure di assunzione-progressione in esame e, pertanto, sulla base di una disposizione da essa inammissibilmente creata per il caso di specie, con effetto innovativo diretto dell'ordinamento.

Va premesso che - per consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite - l'eccesso di potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato o della Corte dei Conti per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato, non la norma esistente ma una norma da lui creata, esercitando così un'attività di vera e propria produzione normativa che non gli compete. Per contro, nessun eccesso di potestà giurisdizionale 'per sconfinamento' è ravvisabile quando egli si sia limitato ad esercitare il proprium della giurisdizione affidatagli, insito nell'esercizio dell'attività di interpretazione ed applicazione della disciplina di riferimento.

E l'eccesso di giurisdizione è escluso anche nell'eventualità che, all'esito di questa attività ermeneutica, venga dal Ric.n. 7068/21 rg. Cass.SSUU - camera di consiglio 12 aprile 2022 Il Co giudice speciale adottato un provvedimento che si reputi gravemente erroneo o addirittura abnorme o anomalo, perchè frutto di stravolgimento di quella disciplina; anche in tal caso, infatti, si verte non già di sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione, quanto di errore di giudizio o di attività processuale, come tale non censurabile per cassazione quale motivo inerente alla giurisdizione ex art.111, co. 8^, Cost. (Cass.SSUU n. 36899/21; 19244/21; 27770/20; 8311/19 ed innumerevoli altre).

Orbene, questo costante orientamento - basato sulla sentenza della Corte Costituzionale n. 6 del 2018 e di recente corroborato anche dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea per l'ipotesi in cui l'erroneità della decisione del giudice amministrativo si risolva nella violazione del diritto UE: sent. 21.12.2021 in Causa C-497/20 - depone per l'insussistenza nella specie del paventato sconfinamento. Appaiono in proposito decisivi i seguenti elementi: • al momento dell'indizione delle procedure e delle determine addebitate al Maldini (anteriori al novembre 2009) esisteva già nell'ordinamento un precetto normativo che faceva carico alle amministrazioni pubbliche di conformare le procedure di selezione e reclutamento del personale a modalità tali da garantire "in misura adeguata l'accesso dall'esterno" (art.36 d.l.vo 29/1993 novellato da d.lvo 89/98, esteso alle amministrazioni comunali per effetto dell'art.88 d.lvo 267/2000 e richiamato anche dall'articolo 4 CCNL Enti Locali del 31 marzo 1999);

• la circostanza che soltanto dopo i fatti di causa (art.24 d.lvo 150/09, entrato in vigore il 15 novembre 2009) il legislatore abbia introdotto il limite della riserva massima obbligatoria del 50 % a favore del personale interno non escludeva che questa stessa 'misura' potesse essere presa a riferimento dal giudice contabile nel valutare radeguatezza' della riserva già precedentemente prescritta; • ciò è esattamente quanto risulta aver fatto la Corte dei Conti nella sentenza censurata là dove in essa, a precisazione e conferma d l Ric.n. 7068/21 rg.

Cass.SSUU - camera di consiglio 12 aprile 2022 Il Co decisum dei primi giudici, si osserva che (pag.6): "invero, un'adeguata riserva di posti per i concorrenti esterni era già stata prevista dall'articolo 36, primo comma, decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29" (ritenuta applicabile anche agli enti locali in forza della menzionata disciplina TUEL e CCNL); (pag.7): "ne deriva che, diversamente da quanto affermato dalla difesa del dottor Maldini, doveva ritenersi consolidato il principio della riserva ai concorrenti esterni di un'adeguata percentuale dei posti da ricoprire presso le pubbliche amministrazioni (...) attesa l'efficacia temporale delle modifiche recate al decreto legislativo n. 29 del 1993 dal decreto legislativo n. 80 del 1998 e le disposizioni contrattuali di settore, integrative di quelle del testo unico de/pubblico impiego"; (pag.7) la necessità di una adeguata quota di riserva era stata chiarita anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza 4 gennaio 1999 n. 1, dichiarativa della illegittimità costituzionale dell'articolo 3, commi 205, 206 e 277 della I. 549 del 1995, "in quanto in contrasto con i principi costituzionali che garantiscono l'accesso all'impiego pubblico tramite il pubblico concorso ed il buon andamento della pubblica amministrazione";

• il parametro di adeguatezza della riserva (ritenuto in sentenza certamente noto al Maldini in ragione delle funzioni svolte e delle correlate competenze tecnico-giuridiche) è stato dal giudice contabile di appello ritenuto sindacabile nel caso concreto, dal momento che (pag.8) "come chiarito dal giudice della nomofilachia, il sindacato giudiziale contabile che si esercita nei confronti dei pubblici poteri e sulla discrezionalità amministrativa, nonchè in relazione ai privati gestori delle risorse pubbliche, non è limitato alla mera verifica di conformità dell'azione alla legislazione vigente, ma implica altresì un controllo sull'eccesso, sull'abuso e sullo sviamento di potere, giacché ogni potere va esercitato in maniera funzionale, corretta, coerente con Ric.n. 7068/21 rg.

Cass.SSUU - camera di consiglio 12 aprile 2022 Il Con-. ra i principi più generali dell'ordinamento giuridico e con quelli speciali della singola disciplina (...)". Sulla base della corretta ricostruzione della decisione in esame, non appare dunque esatto affermare, con il ricorrente, che la Corte dei Conti abbia governato la fattispecie applicando ad essa una norma 'nuova' e di sua autonoma creazione, risultando invece che la controversia sia stata risolta nell'osservanza di norme (espressamente richiamate sia nella loro formulazione testuale sia nei principi di cui dovevano ritenersi emanazione) certamente applicabili ratione temporis, perché già vigenti nell'ordinamento all'epoca dei fatti contestati (art.36 co. 1 d.lvo 29/93 e s.m., cit.).

Si osserva in ricorso (pag.

15) che: "... se può affermarsi in virtù del citato articolo 88 che la normativa allora vigente prevedeva una riserva, non può certo concludersi senz'altro che detta riserva poteva dirsi adeguata solo ove la quota di riserva dei posti destinati alla progressione verticale fosse non superiore al 50% dei posti messi a bando, atteso che alcuna norma contemplava un tale limite; né tale limite del 50% poteva trarsi dall'articolo 4 CCNL degli enti locali che, anzi, a rigore prevedeva in via residuale il ricorso al concorso esterno, consentendolo solamente nel caso in cui 'la selezione stessa ha avuto esito negativo o se mancano del tutto all'interno dei professionalità da selezionare".

Sennonchè, contrariamente a tale assunto, neppure appare esatto sostenere che la sentenza in questione abbia ritenuto cogente il rispetto della quota del 50% siccome stabilita da una norma non ancora in vigore, essendo piuttosto vero che l'affermazione di responsabilità del Maldini è dipesa da un sindacato complessivo e delibativo di adeguatezza e conformità alla legge (vigente) delle procedure di progressione e scorrimento interno da lui seguite; in modo tale che questa stessa quota è stata in sentenza presa a riferimento non per la sua forza precettiva Ric.n. 7068/21 rg.

Cass.SSUU - camera di consiglio 12 aprile 2022 Il Cons formale, ma in quanto parametro contenutistico di valutazione e concretizzazione della clausola legale (pur essa vigente) di adeguatezza. E ciò nell'ambito di un tanto ordinario quanto essenzialle procedimento di ricostruzione letterale e sistematica della voluntas legis con richiamo a principi di rango superiore, come desunti dalla menzionata decisione del Giudice delle leggi (nel senso della inammissibilità del ricorso per cassazione per eccesso di potere giurisdizionale in presenza di un percorso interpretativo del giudice speciale di tipo sistematico e per principi:

Cass.SSUU n. 29653/20). Ogni diversa censura alla statuizione adottata - segnatamente per quanto concerne il convincimento del giudice contabile circa la effettiva non conformità alla legge dell'azione amministrativa ed i vizi di eccesso o sviamento di potere di cui essa sia stata ritenuta affetta esula dal tema della giurisdizione, proprio perché mirata a far emergere un supposto errore decisorio. § 3. Nulla si provvede sulle spese, posto che la natura di parte soltanto in senso formale che riveste in giudizio il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti in ragione della sua posizione istituzionale - non di esponente di un'amministrazione ma di organo propulsore dell'attività giurisdizionale in quanto titolare di poteri esercitati per dovere d'ufficio e nell'interesse pubblico - esclude l'ammissibilità di una pronuncia ex art.91 cod.proc.civ. (tra le tante, Cass.SSUU n. 5105/03; 11139/17; 11502/19; 5589/20).

P.Q.M.

La Corte - dichiara inammissibile il ricorso; - v.to l'art. 13, comma 1 quater, D.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dalla L. n. 228 del 2012; - dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, a carico della parte ricorrente, di un ulterior Ric.n. 7068/21 rg. Cass.SSUU - camera di consiglio 12 aprile 2022 Il Con importo a titolo di contributo unif