Italian Court dismisses tax agency appeal, ruling tax judgment became final when appeal court declared jurisdictional defect.

la seguente SENTENZA sul ricorso 8217-2016 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12; 2022 - ricorrente - 2160 contro PONTELL S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE DELLA VITTORIA 9, presso lo studio dell'avvocato UMBERTO LA COMMARA, che la rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 939/2015 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 10/11/2015 R.G.N. 2177/2012; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/06/2022 dal Consigliere Dott.

GUGLIELMO CINQUE; il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARIO FRESA visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte. RG 8217/2016 Fatti di causa 1. Nella gravata sentenza si legge che, in data 15.11.2005, veniva notificato dall'Agenzia delle Entrate di Milano alla Pontelli srl atto di irrogazione di sanzioni di cui all'art. 3 D.I. n. 12/2002, come convertito in legge, per avere impiegato lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture contabili o da altra documentazione obbligatoria.

2. Impugnato il provvedimento davanti alla Commissione Tributaria Provinciale, il ricorso veniva accolto.

3. Proposto appello, la Commissione Tributaria Regionale dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice tributario in favore del giudice ordinario, disponendo davanti a questi la riassunzione della causa che, però, non veniva effettuata.

4. L'Agenzia delle Entrate procedeva alla iscrizione a ruolo del credito erariale da cui scaturiva, poi, la cartella di pagamento opposta nel presente giudizio.

5. Il Tribunale di Milano dichiarava nulla la suddetta cartella rilevando che, ai sensi dell'art. 310 cpc, applicabile anche al processo tributario, l'estinzione del giudizio non rendeva inefficaci le sentenze di merito e, quindi, anche la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano con cui era stata annullata la impugnata cartella di pagamento.

6. La Corte di appello di Milano, con la sentenza n. 939/2015, ha confermato la pronuncia di prime cure ritenendo che la stessa fosse conforme ai principi affermati in sede di legittimità (Cass. n. 3040/2008), secondo cui l'estinzione del giudizio di appello investe unicamente gli atti del procedimento di gravame di talché l'estinzione del processo tributario, per inattività delle parti, intervenuta in appello, in un giudizio già definito in primo grado con una decisione di fondatezza dell'azione del contribuente, determina la cristallizzazione della situazione giuridica sostanziale come definita dalla sentenza di merito oggetto di impugnazione, che è da ritenersi passata in giudicato.

7. Per la cassazione della sentenza di secondo grado ricorre l'Agenzia delle Entrate con un unico motivo.

8. Resìste con controricorso la Pontelli srl. RG 8217/2016 9. Il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte, ai sensi dell'art. 23 comma 8 bis del d.I n. 137 del 2000 coordinato con la legge di conversione n. 176 del 2020, chiedendo il rigetto del ricorso.

10. L'Agenzia delle Entrate ha depositato memoria. Ragioni della decisione 1. Con un unico articolato motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 310, 336 co. 2, 338 cpc, artt. 1, 45 e 49 D.Igs. n. 546/1992 e art. 59 co. 4 legge n. 69/2009, in relazione all'art. 360 co. 1 n. 3 cpc, lamentando che, diversamente da quanto ritenuto dai giudici di merito, la pronuncia di difetto di giurisdizione della Commissione Tributaria Regionale, intervenuta prima dell'intervento legislativo in materia di translatio iudicii ex art. 59 D.Igs. n. 69/2009, era integralmente sostitutiva della decisione di primo grado e idonea a rendere quest'ultima insuscettibile di passare in giudicato, avendo carattere definitivo, con conseguente inapplicabilità dell'art. 338 cpc.

2. Secondo la ricorrente, poi, anche avendo riguardo alla disciplina di cui al citato articolo 59 co. 4 D.Igs. citato, non si sarebbe potuto ritenere il passaggio in giudicato della pronuncia di primo grado, travolta dalla mancata prosecuzione del giudizio dinanzi al giudice fornito di giurisdizione.

3. Il ricorso non è fondato, anche se le motivazioni della gravata sentenza devono essere integrate e precisate ex art. 384 cpc.

4. E' pacifico e condivisibile l'assunto secondo cui la questione, prospettata con il motivo del ricorso per cassazione, debba essere valutata alla luce dell'art. 338 cpc, non essendo rinvenibile nella disciplina riguardante il processo tributario, e in particolare avendo riguardo all'art. 45 co. 3 del D.Igs. n. 546/1992, una disposizione incompatibile a quella del codice di rito ordinario in tema di estinzione del giudizio di appello.

5. Orbene, l'art. 338 cpc (che, per il suo ambito applicativo generale, riguarda anche i casi di estinzione del giudizio a seguito di mancata riassunzione, disposta per qualsivoglia ragione, e non solo quelli per inattività delle parti nell'ambito del giudizio stesso), nello stabilire che l'estinzione del procedimento di appello fa passare in giudicato la sentenza impugnata, fa salvi i soli casi in cui di quest'ultima risultino "modificati gli J4 RG 8217/2016 effetti" con provvedimenti pronunciati nel corso del procedimento estinto, operando così un riferimento esclusivo ad atti (sentenze non definitive, processuali e di merito pronunciate in appello) di carattere non meramente ordinatorio che abbiano inciso sulle statuizioni della sentenza di primo grado, operandone una sostituzione ovvero una parziale modificazione (Cass. n. 24027/2006).

6. Nella fattispecie in esame, come detto, con la sentenza del 26.12.2009, la CTR ha declinato la giurisdizione del giudice tributario in favore di quello ordinario, senza però che il giudizio fosse successivamente riassunto, con conseguente estinzione dello stesso: la circostanza non è contestata.

7. Il problema che si pone, pertanto, consiste nell'accertare se una pronuncia di appello, che si limiti a declinare la giurisdizione del primo giudice che ha deciso, invece, nel merito la controversia, possa ritenersi modificatrice degli effetti della gravata pronuncia, di talché quest'ultima, in ipotesi di estinzione del processo di appello, possa considerarsi o meno passata in giudicato: ciò a prescindere dal fenomeno della translatio iudicii che nel caso di specie non appare rilevante.

8. La soluzione, a parere del Collegio, va ricercata nei principi affermati nella sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. n. 3906/1974, sia pure regolante diversa fattispecie ma con asserzioni in questa sede mutuabili) secondo la quale l'accertamento della giurisdizione delimita unicamente l'oggetto del giudizio nel senso che impedisce di mutare il petitum sostanziale in base al quale la pronuncia stessa sia stata emanata, ma non importa preclusioni sul merito, estranei, come tali, all'accertamento della giurisdizione, le quali possono verificarsi solo in conseguenza della formazione progressiva del giudicato attraverso successive sentenze di merito.

9. Analogamente, altra pronuncia di questa Corte (sent. n. 24027/2006), in tema di sentenza di appello dichiarativa della incompetenza del primo giudice a decidere l'opposizione a decreto ingiuntivo, in un contesto in cui non si era verificata la "trasmigratio iudicii", RG 8217/2016 ha ritenuto che, con l'estinzione del giudizio di appello, si era verificato il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

10. Nel caso in esame, quindi, essendosi limitata la pronuncia della Commissione Tributaria Regionale a declinare la giurisdizione del giudice tributario in favore di quello ordinario senza però modificare gli effetti della sentenza declaratoria di nullità della cartella di pagamento di primo grado, la estinzione del processo di appello ha determinato il passaggio in giudicato della decisione di prime cure, ai sensi dell'art. 338 cpc, in ordine alla accertata infondatezza della pretesa creditoria, successivamente riattivata dall'Ente impositore.

11. Non rileva, pertanto, il fatto che la sentenza di secondo grado sia stata, come sostiene l'odierna ricorrente, "integralmente sostitutiva" della decisione di primo grado, ma occorre avere riguardo alla circostanza se ne abbia o meno modificato gli effetti: ipotesi, quest'ultima, non ravvisabile perché si è trattato di una pronuncia di mero rito non incidente sui diritti sostanziali controversi.

12. In altri termini, lo snodo processuale rilevante, nella soluzione della questione di diritto, oggetto del presente giudizio, è rappresentato dal fatto che la sentenza della CTR si è limitata a pronunciarsi sulla giurisdizione, ravvisando un ostacolo processuale all'esame della domanda, senza esaminare il merito, di talché l'estinzione del relativo giudizio di appello ha determinato il passaggio in giudicato della pronuncia di prime cure che si era, invece, pronunciata sulla fondatezza dell'opposizione originariamente proposta dall'ingiunto.

13. Alla stregua di quanto esposto il ricorso va, pertanto, rigettato, non ravvisandosi gli estremi per la rimessione della questione alle Sezioni Unite di questa Corte, come richiesto dalla ricorrente in sede di memoria difensiva, in considerazione dei pregressi precedenti di legittimità sopra richiamati.

14. Al rigetto segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che si liquidano come da dispositivo. RG 8217/2016 15. Nei casi di impugnazione respinta integralmente o dichiarata inammissibile o improcedibile, l'obbligo di versare, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della I. n. 228 del 2012, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, non può trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato (come nel caso di specie) che, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, sono esentate dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo (cfr. Cass. n. 1778/2016). PQM La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 4.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella mis