Cassation court dismisses medical director's claim for unpaid salary due to temporary appointment rules.

DINANZA sul ricorso iscritto al n. 23131/2017 R.G. proposto da Francesco Galante, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giampaolo Impagnatiello e Pasquale Gentile ed elettivamente domiciliato in Roma, via XX Settembre 3; - ricorrente - contro ASL Bari, rappresentata e difesa dall'Avv. Anna Faretra ed elettivamente domiciliata in Roma, via Tortolini 30; 202 2_ - controricorrente - 4-41Y avverso la sentenza della Corte d'appello di Bari n. 286/2017 del 18 aprile 2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 giugno 2022 dal Consigliere Dario Cavallari.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Francesco Galante, con ricorso depositato il 19 ottobre 2010, ha convenuto innanzi al Tribunale di Trani l'ASL Bari. Egli ha esposto che: - con deliberazione n. 1851 del 29 settembre 2000 l'AUSL BA2, alla quale era poi succeduta l'ASL provinciale di Bari, gli aveva affidato le funzioni di dirigente medico responsabile del Servizio di Prevenzione e Sicurezza degli Ambienti di Lavoro (da ora SPESAL) di Barletta, struttura complessa del Dipartimento di prevenzione; - l'incarico, inizialmente della durata di sei mesi, era stato in seguito prorogato di altri sei mesi in attesa dell'espletamento della relativa procedura concorsuale; - tale procedura non era mai stata espletata; - dopo la modifica degli ambiti territoriali delle cessate AUSL, l'AUSL BA2 aveva deliberato di confermare provvisoriamente tutti gli incarichi dei direttori e dirigenti, area medica e veterinaria, sanitari non medica e area professionale, tecnica e amministrativa, assegnati alle strutture operative ospedaliere e territoriali incorporate nella nuova AUSL BA2 per trasferimento di ramo d'azienda e di attività, nonché gli incarichi di sostituzione affidati ai sensi del CCCCNNLL dei ruoli della dirigenza; - con successiva deliberazione n. 166 del 10 marzo 2006 aveva ricevuto l'incarico di dirigente medico presso lo SPESAL, incarico ad interim di direzione della struttura complessa anche nella nuova ASL BAT1; - tale incarico era stato svolto fino al 10 agosto 2006 come conseguenza della revoca dell'opzione per l'ASL BA2 al fine di confluire nella nuova ASL BAT1; - in seguito, aveva svolto le funzioni di Direttore medico con incarico quinquennale di struttura complessa presso il Distretto n. 1 di Margherita di Savoia;- pur avendo esercitato le funzioni dirigenziali dal 10 ottobre 2000 al 10 agosto 2006 presso lo SPESAL, non aveva percepito la retribuzione prevista.

Il ricorrente ha chiesto: - le differenze retributive dovute, oltre interessi e rivalutazione; - la regolarizzazione della sua posizione contributiva e previdenziale. Il Tribunale di Trani, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 1792/2014, ha dichiarato inammissibile la domanda. Francesco Galante ha proposto appello. L'ASL Bari non si è costituita. La Corte d'appello di Bari, con sentenza n. 286/2017, ha ritenuto ammissibile il ricorso di primo grado, ma lo ha respinto nel merito. Francesco Galante ha presentato ricorso per cassazione sulla base di due motivi.

L'ASL Bari si è difesa con controricorso. Il ricorrente ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Con il primo ed il secondo motivo, che possono essere trattati congiuntamente, stante la stretta connessione, Francesco Galante lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost., dell'art. 15, d.lgs. n. 305 del 1992, dell'art. 24, d.lgs. n. 165 del 2001, e degli artt. 18, 27 e 35 CCNL Dirigenza medica e veterinaria quadriennio 1998-2001 in quanto la corte territoriale non avrebbe tenuto conto che la sua pretesa era relativa al periodo nel quale aveva svolto le funzioni di dirigente medico dello SPESAL di Barletta a titolo di sostituzione ex art. 18, comma 4, del CCNL dell'Area della dirigenza medica e veterinaria del SSN per il quadriennio 1998-2001.

Per l'esattezza, tale sostituzione era stata disposta in attesa dell'espletamento della procedura concorsuale necessaria per nominare il nuovo titolare dell'incarico di dirigente medico dello SPESAL di Barletta con la conseguenza che, essendo stato revocato il relativo bando, il rapporto era continuato per un'altra causa e non poteva trovare applicazione il precedente rappresentato dalla decisione della Cass., Sez. L, n. 16299 del 3 agosto 2015, ma, piuttosto, quello di cui alla pronuncia della Cass., Sez. L, n. 13809 del 6 luglio 2015. Pertanto, egli aveva diritto, ai sensi dell'art. 36 Cost., a ricevere la retribuzione spettante al titolare (definitivo) dell'incarico di dirigente medico dello SPESAL di Barletta, avendo svolto le funzioni indicate dall'art. 27, lett. a), CCNL.

Le doglianze sono infondate. Infatti, l'indirizzo interpretativo rappresentato da Cass., Sez. L, n. 16299 del 3 agosto 2015, che si contrappone a Cass., Sez. L, n. 13809 del 6 luglio 2015, è stato successivamente confermato da questa sezione, al punto di divenire, ormai, diritto vivente. Sul punto, si è affermato che, in materia di pubblico impiego contrattualizzato, la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del SSN, ai sensi dell'art. 18 del CCNL dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art.2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità c.d. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost. (Cass., Sez.

L, n. 7673 del 9 marzo 2022, non massimata; Cass., Sez. L, n. 21565 del 3 settembre 2018; Cass., Sez. L., n. 9879 del 19 aprile 2017, non massimata_;_ Cass., Sez. L., n. 584 del 15 gennaio 2016, non massimata). Il Collegio intende dare continuità all'orientamento in questione, perché il quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale. L'inapplicabilità ai dirigenti dell'art. 2103 c.c., sancita dall'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, era già stata affermata dall'art. 19 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato dall'art. 13 del d.lgs. n. 80 del 1998, e discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II. Quanto alla dirigenza sanitaria, inserita "in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello" (art. 15 d.lgs. n. 502 del 1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall'art. 2103 c.c. è ribadita dall'art. 15 ter del d.lgs. n. 502 del 1992, inserito dal d.lgs. n. 229 del 1999, nonché dall'art. 28, comma 6, del CCNL dell'8 giugno 2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui "nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto ... che data l'equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l'art. 2103, comma 1, del c.c.".

Infatti, l'art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi, quanto al trattamento ( accessorio, alle funzioni attribuite, e al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo "remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa".

La materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all'art. 18, comma 7, del CCNL dell'8 giugno 2000 citato hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione dell'art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502 del 1992, che "le sostituzioni ... non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria". Hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta.

Il comma 4 della disposizione contrattuale, invocato dal ricorrente, prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici. Peraltro, le parti collettive non si sono occupate delle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall'omesso rispetto del termine e questa mancanza non è stata casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l'espletamento di mansioni superiori.

Il termine di cui al comma 4, quindi, svolge una funzione sollecitatoria, ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell'intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma 7, che, operando unitamente al già menzionato principio della onnicomprensività, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata. Ciò è coerente con la circostanza che, nell'attuale sistema, fondato sull'equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichi non comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione e sono manifestazione di attribuzioni diverse, ma di pari dignità.

Il Collegio, quindi, non condivide il diverso orientamento espresso da Cass., Sez. L, n. 13809 del 6 luglio 2015, che ha ritenuto di potere ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi. La pronuncia, rimasta isolata, è stata superata dalle decisioni sopra riportate, con la conseguenza che non è più neppure configurabile un effettivo contrasto, idoneo a giustificare la rimessione ex art. 374, comma 2, c.p.c. alle Sezioni Unite di questa Corte. La giurisprudenza ha pure tenuto ad escludere ogni conflitto fra l'indirizzo qui seguito e il principio di non discriminazione fissato dalla clausola 4 dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE, poiché il principio in parola può essere invocato dagli assunti a tempo determinato qualora agli stessi vengano riservate condizioni di impiego meno favorevoli rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili.

Il rapporto dirigenziale che viene in rilievo esula dall'ambito di applicazione della direttiva perché il contratto di conferimento dell'incarico dirigenziale si differenzia dal rapporto di servizio, che comporta l'accesso alla qualifica dirigenziale ed è a tempo indeterminato. Il primo è in effetti a termine, ma necessariament --- è tale, in quanto l'attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venir meno il rapporto di lavoro con l'ente, che resta disciplinato dall'originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell'ipotesi nella quale al dirigente sia assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca o, per la dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione.

2) Il ricorso è respinto. Le spese di lite seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c. e sono liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello prescritto per il ricorso, ove dovuto a norma del comma 1 bis, dello stesso art.

13.

P.Q.M.

La Corte, - rigetta il ricorso; - condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità in favore dell'ASL Bari che liquida in C 200,00 per esborsi ed C 5.000,00 per compensi, oltre accessori di legge e spese generali in misura del 15°/0; - ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo I di contributo unificato pari a que