Cassation court dismisses appeal claiming public tender fraud due to insufficient evidence of employer control.

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso 25869-2018 proposto da: PETRACCA LETIZIA, CHIAPPINI PIERPAOLO, ROMANO SERENELLA, SCANDELLA FLAVIO, tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268/A, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCA FEGATELLI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARIA GRAZIA TINARELLI; -ricorrenti - contro A.S.L. N 1 AVEZZANO -SULMONA - L'AQUILA, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata ope legis in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato GIULIANO LAZZARI; -controricorrente - nonchécontro COOPERATIVA SOCIALE ELLEUNO S.C.S.; -intimata - avverso la sentenza n. 106/2018 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il 01/03/2018 R.G.N. 117/2017;

Oggetto Impiego pubblico Appalto di servizi R.G.N.25869/2018 Cron. Rep. Ud.23/06/2022 PU udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/06/2022 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RITA SANLORENZO, che ha concluso per l'inammissibilità o rigetto del ricorso; udito l'avvocato MARIA GRAZIA TINARELLI; udito l’avvocato GIULIANO LAZZARI. FATTI DI CAUSA 1. La Corte d’Appello di L’Aquila ha accolto l’appello proposto dalla Asl n. 1 Avezzano-Sulmona-L’Aquila avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che, in accoglimento del ricorso di Letizia Petracca, Flavio Scandella, Pierpaolo Chiappini e Serenella Romano aveva ritenuto non genuino l’appalto di servizi intercorso fra la Asl e la Cooperativa Sociale Elleuno, della quale i ricorrenti erano soci lavoratori, ed aveva condannato la Asl a corrispondere il trattamento retributivo previsto dal C.C.N.L.di comparto per i dipendenti inquadrati nell’area D, in relazione ai profili professionali di fisioterapista (rivendicato da Petracca e Romano), infermiere (richiesto dal Chiappini), terapista occupazionale (rivendicato da Scandella).

2. La Corte territoriale, richiamato il quadro normativo e le differenze fra somministrazione, appalto e interposizione illecita, ha evidenziato che allorquando, come nella fattispecie, si sia in presenza di un «appalto cosiddetto leggero» è necessario che il potere di organizzare la prestazione e di dirigere e controllare i prestatori venga esercitato dall’appaltatore e non dall’appaltante perché, altrimenti, sarebbe ravvisabile un’inammissibile intromissione del committente nell’esecuzione dell’appalto che priverebbe quest’ultimo del carattere di liceità.

3. Ha escluso che nella fattispecie attraverso l’appalto fosse stata di fatto realizzata una somministrazione fraudolenta di sola manodopera e, esaminata la documentazione in atti nonché le risultanze della prova testimoniale, ha ritenuto che la cooperativa non si fosse limitata a gestire gli aspetti amministrativi dei rapporti, perché quelle che gli appellati asserivano essere direttive impartite direttamente dal committente ( inserimento di un catetere, effettuazione di prelievi, somministrazione della terapia, modalità degli interventi riabilitativi, utilizzo dei dispositivi medici) in realtà erano indicazioni di carattere terapeutico, che necessariamente dovevano essere date dal personale medico, mentre le attività rutinarie e quotidiane, svolte autonomamente dal personale assegnato alla RSA, erano conformi ai piani di lavoro ed ai protocolli elaborati, verificati ed aggiornati dalla cooperativa, la quale controllava l’andamento della gestione periodicamente e si avvaleva della caposala, che aveva il compito, quotidiano, di effettuare il giro di visite unitamente al medico di turno e di dare direttive al personale infermieristico.

4. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso i litisconsorti indicati in epigrafe sulla base di due motivi, illustrati da memoria, ai quali l’Azienda ha resistito con tempestivo controricorso, mentre è rimasta intimata la Cooperativa Sociale Elleuno. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., i ricorrenti denunciano la violazione dell’art.1655 cod. civ. nonché degli artt. 20 e 29 del d.lgs. n. 276/2003 e addebitano alla Corte distrettuale di avere erroneamente escluso che nella fattispecie fossero presenti gli indici sintomatici di un’intermediazione illecita di manodopera.

Asseriscono che le risultanze istruttorie dimostravano l’assenza sul luogo di lavoro di personale della cooperativa che organizzasse e dirigesse il lavoro dei dipendenti della medesima, la quale, nella sostanza, si era limitata a gestire i soli aspetti amministrativi dei rapporti mentre il potere direttivo era stato esercitato dal dirigente medico preposto alla direzione della RSA. Aggiungono che anche il testo del contratto d’appalto avrebbe dovuto indurre la Corte territoriale a ravvisare una somministrazione illecita perché il servizio di assistenza sanitaria non medica, diurna e notturna, era solo quello previsto dal Piano individuale che veniva definito esclusivamente dalla Asl, e perché non esistevano nella struttura figure mediche di riferimento della cooperativa.

Il controllo sulla correttezza della prestazione veniva effettuato solo dalla ASL che, pertanto, esercitava il potere di conformazione.

2. Con la seconda censura è eccepita la «nullità della sentenza o del procedimento per illogicità di motivazione o motivazione apparente o contraddittoria in riferimento all’art. 132, comma secondo, n. 4 c.p.c.» e si sostiene che il giudice d’appello sarebbe giunto a conclusioni «in palese e illogico contrasto con le affermazioni dei testi attestanti l’esclusivo esercizio quotidiano del potere organizzativo, direttivo e di controllo delle prestazioni in capo al personale medico della Asl».

3. Preliminarmente rileva il Collegio che la sentenza impugnata, come è desumibile dalla sua intestazione, è stata pronunciata nel contraddittoriocon l’Azienda Sanitaria Locale e con la Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s., alla qualeè stato anche notificato, su richiesta dei ricorrenti, il ricorso per cassazione. Non si pone, pertanto, nella fattispecie la questione, rilevabile d’ufficio, del mancato rispetto, nel giudizio di impugnazione, del litisconsorzio necessario processuale, instauratosi a seguito dell’ordinanza del Tribunale di L’Aquila di estensione del contradditorio alla Cooperativa Sociale.

4. Il ricorso è inammissibile in entrambe le sue articolazioni. La Corte territoriale ha richiamato in premessa l’orientamento, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui l'utilizzazione da parte dell'appaltatore di attrezzature fornite dall'appaltante non implica l'illiceità dell'appalto ove il compimento dell'opera non richieda l'uso di attrezzature o macchinari notevoli, ma possa essere realizzato anche con l'uso di mezzi modesti, ferma restando la necessaria esistenza in capo all'appaltatrice di un'autonoma organizzazione con assunzione del relativo rischio di impresa (si veda, con riguardo alla l. n. 1269 del 1960, Cass. n. 15693/2009 nonché Cass. n. 16488/2009).

Tale criterio ha assunto rilevanza ancora maggiore con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 276 del 2003, che ha superato la presunzione prevista dalla legge n. 1369 del 1960. Infatti «non è più richiesto che l'appaltatore sia titolare dei mezzi di produzione, per cui anche se impiega macchine ed attrezzature di proprietà dell'appaltante, è possibile provare altrimenti - purché vi siano apprezzabili indici di autonomia organizzativa - la genuinità dell'appalto ... così, mentre in appalti che richiedono l'impiego di importanti mezzi o materiali cd. 'pesanti', il requisito dell'autonomia organizzativa deve essere calibrato, se non sulla titolarità, quanto meno sull'organizzazione di questi mezzi, negli appalti cd. 'leggeri' in cui l'attività si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente nel lavoro, è sufficiente che in capo all'appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti» ( Cass. n. 31128/2021 che rinvia a Cass. n. 21413/2019 e Cass. n. 22989/2020).

Alla luce del richiamato principio ha, poi, analizzato le risultanze processuali (contratto di appalto, deposizioni testimoniali, documentazione prodotta dagli originari ricorrenti) ed ha escluso, illustrando compiutamente le ragioni del proprio convincimento, che le attività fossero state svolte sotto il controllo e le direttive dell’Azienda Sanitaria, la quale, per il tramite del proprio personale, oltre a stabilire le modalità dell’assistenza sanitaria medica, non oggetto di appalto, verificava unicamente la «regolare e corretta esecuzione del servizio».

Il primo motivo, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione di norme di legge, mira ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice del merito e si risolve in un’inammissibile critica del ragionamento decisorio seguito dalla Corte territoriale quanto agli accertamenti di fatto, sollecitandone la revisione, non consentita in sede di legittimità. 4.1. È ius receptum il principio secondo cui il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l'allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all'esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l'aspetto del vizio di motivazione, nei limiti fissati dalla normativa processuale succedutasi nel tempo.

Il discrimine tra l'una e l'altra ipotesi è, dunque, segnato dal fatto che solo quest'ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (cfr. fra le più recenti Cass. n. 26033/2020; Cass. n. 3340/2019; Cass. n. 640/2019; Cass.n. 24155/2017). 4.2. Èstato altresì affermato che nella deduzione del vizio di violazione di legge o di disposizioni di contratto collettivo è onere del ricorrente indicare non solo le norme che si assumono violate ma anche, e soprattutto, svolgere specifiche argomentazioni intellegibili ed esaurienti, intese a motivatamente dimostrare in qual modo determinate affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata debbano ritenersi in contrasto con le indicate norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornite dalla giurisprudenza di legittimità, diversamente impedendo alla corte regolatrice di adempiere al suo compito istituzionale di verificare il fondamento della lamentata violazione ( Cass. n. 17570/2020;

Cass. n.16700/2020). I ricorrenti, pur denunciando nella rubrica del motivo la violazione del d.lgs. n. 276/2003, non evidenziano alcun errore giuridico commesso dalla Corte distrettuale, che ha deciso la fattispecie sulla base dai principi di diritto invocati dagli appellati, bensì sollecitano una diversa valutazione dei fatti di causa (deposizioni testimoniali, obblighi assunti dalla Cooperativa con il contratto di appalto)e contrappongono a quella che si legge nella sentenza impugnata una diversa lettura delle risultanze processuali, sollecitando un giudizio di merito che è precluso al giudice di legittimità.

5. Inammissibile è anche il secondo motivo perché, come evidenziato dalle Sezioni Unite di questa Corte, l'anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità, quale violazione di legge costituzionalmente rilevante, attiene solo all'esistenza della motivazione in sé, prescinde dal confronto con le risultanze processuali, e si esaurisce nella «mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico», nella «motivazione apparente», nel «contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili», nella «motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile» (Cass.

S.U. n. 8053/2014 che richiama Cass. S.U. n. 5888/1992). Il difetto del requisito di cui all’art. 132 cod. proc. civ. si configura, quindi, solo qualora la motivazione o manchi del tutto -nel senso che alla premessa dell'oggetto del decidere risultante dallo svolgimento del processo segue l'enunciazione della decisione senza alcuna argomentazione - ovvero esista formalmente come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum.

Esula, invece, dal vizio di violazione di legge la verifica della sufficienza e della razionalità della motivazione sulle quaestiones facti, implicante un raffronto tra le ragioni del decidere adottate ed espresse nella sentenza impugnata e le risultanze del materiale probatorio sottoposto al vaglio del giudice di merito. Nella fattispecie la Corte territoriale ha dato ampio conto delle ragioni per le quali doveva essere esclusa la denunciata illegittimità dell’appalto, senza incorrere in alcuna contraddizione, ed i profili di illogicità che i ricorrenti denunciano attengono non alla motivazione in sé bensì all’asserito contrasto con la produzione documentale e con le dichiarazioni dei testi.

6. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vanno poste a carico dei ricorrenti nella misura liquidata in dispositivo. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dai ricorrenti.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 4.000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali nella misura del 15% ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n.115 del 2002, art. 13, comma 1-quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previs