Cassation court dismisses hospital's appeal on prescription but allows incidental appeal regarding contribution regularization.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 29657-2016 proposto da: AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI UMBERTO I― G.M. LANCISI - G. SALESI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SCIRE' 15, presso lo studio dell'avvocato LUIGI CASALE, rappresentata e difesa dall'avvocato LORENZO GNOCCHINI; - ricorrente - contro FAGIOLI SERGIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FRANCESCO DENZA 15, presso lo studio dell'avvocato NICOLA PAGNOTTA, che lo rappresenta Oggetto Accertamento lavoro subordinato Pubblico Impiego R.G.N. 29657/2016 Cron.

Rep. Ud. 24/05/2022 CC e difende unitamente agli avvocati ANGELO GIUSEPPE CHIELLO, CESARE POZZOLI; - controricorrente - avverso la sentenza n. 188/2016 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 10/06/2016 R.G.N. 656/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2022 dal Consigliere Dott. FRANCESCA SPENA.RILEVATO CHE 1. La Corte d’Appello di Ancona, con sentenza del 10 giugno 2016, confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede nella parte in cui, in parziale accoglimento della domanda proposta da SERGIO FAGIOLI, aveva accertato la natura di lavoro subordinato dell’attività medica prestata dal FAGIOLI dal luglio 2000 al 31 marzo 2011 presso laAZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI UMBERTO I-G.M.

LA N CI S I - G.SALESI (in prosieguo: la AZIENDA), in forza di formali contratti di collaborazione e condannato la AZIENDA alla regolarizzazione contributiva; in riforma della sentenza di primo grado, determinava l’importo delle differenze di retribuzione dovute al FAGIOLI nella maggior misura di € 94.110,63 e condannava, altresì, la AZIENDA al risarcimento del danno, ai sensi dell’articolo 32, comma cinque, L. nr. 183/2010 (in otto mensilità di retribuzione).

2. La Corte territoriale confermava l’accertamento della natura subordinata dell’attivitàprestata dal FAGIOLI. Esponeva che dai documenti e dalla istruttoria compiuta nel primo grado risultava che egli era stato organicamente inserito nella organizzazione della AZIENDA, dove aveva svolto le sue prestazioni mediche nell’arco di oltre dieci anni con modalità analoghe a quelle dei medicistrutturati. 3.Trattandosi di una serie consecutiva di contratti di lavoro formalmente autonomi, intrinsecamente privi della garanzia di stabilità, il decorso della prescrizione restavasospeso fino alla cessazione del rapporto di lavoro, in virtù della sentenza nr. 63/1966 della Corte costituzionale.

4. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la AZIENDA, articolato in quattro motivi di censura, cui SERGIO FAGIOLI ha resistito con controricorso 5.Le parti hanno depositato memoria. CONSIDERATO CHE 1. Con il primo motivo di ricorso l’AZIENDA ha dedotto ― ai sensi dell’articolo 360 nr. 3 cod.proc. civ. ― la violazione e falsa applicazione degli articoli 2094, 2697, 2727 cod. civ. e dell’articolo 7, comma sei, D.Lgs nr. 165/2001.2. La censura coglie l’accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro; nell’assunto dell’Azienda,il giudice dell’appello avrebbe omesso di valutare la assenza di prova della subordinazione.

Si imputa alla Corte territoriale di avere valorizzato le direttive impartite dal dirigente responsabile qualificandole come ordini specifici e di avere accertato la subordinazione sulla base di presunzioni semplici, qualila assimilazione alle direttive date ai medici strutturati, che erano rimaste, invece,indeterminate nei contenuti. Si aggiunge che la Corte territoriale avrebbe accertato la subordinazione sulla base degli indici sussidiari senza verificarne la compatibilità con un contratto di collaborazione coordinata e continuativa stipulato ai sensi dell’articolo 7 D.Lgs nr. 165/2001. 3.Secondo le difese di parte ricorrente, tutti gli elementi di fatto valutati dal giudice dell’appello, se correttamente considerati, sarebbero compatibili con l’esercizio dei poteri di direzione e coordinamento tipici della parasubordinazione.

4. Il motivo è inammissibile. 5.Il giudice dell’appello ha accertato il ricorrere della subordinazione sulla base dell’organico inserimento del FAGIOLI nella struttura aziendale, dell’obbligo di conformazione della sua prestazione alle direttive del dirigente responsabile, dello svolgimento di prestazioni e mansioni predeterminate, delle quali doveva rispondere direttamente al direttore. Resta così escluso che sia stato erroneamente qualificato un mero potere di coordinamento, piuttosto che di etero - direzione. A tale accertamento ha fatto, altresì, riscontro la positiva verifica degli indici cd. sussidiari della subordinazione, quali l’inserimento nei turni di lavoro, il rispetto di un orario predeterminato, la fruizione di ferie, la partecipazione ad incontri, corsi e seminari di formazionesu disposizione del dirigente.

6. La fattispecie, diversamente da quanto sostenuto dalla AZIENDA ricorrente in memoria, non è dunque sovrapponibile a quella esaminata da questa Corte nella sentenza del 22 maggio 2020 nr. 9490, nella quale la pronuncia della Corte territoriale di Ancona è stata cassata, su ricorso della AZIENDA, per non avere effettuato, in quel caso, l’accertamento degli indici della subordinazione, in ragione delle risultanze istruttorie.7. La parte ricorrente, denunciando formalmente la violazione di norme di diritto, si duole, nella sostanza, dell’esito della valutazione compiuta, nella fattispecie di causa, dal giudice dell’appello quanto al ricorrere degli indici del lavoro subordinato, sollecitando questa Corte a compiere un non-consentito riesame del merito.

8. Con la seconda critica la AZIENDA ha denunciato― ai sensi dell’articolo 360 nr. 5 cod.proc. civ. ― l’ome sso esame circa un fatto decisivo del giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, consistente nella assenza del potere disciplinare.

9. Ha esposto che la allegazione difensiva del mancato esercizio del potere disciplinare, svolta nella comparsa di costituzione del primo grado e ribadita nel ricorso in appello, era rimasta incontestate da controparte.

10. Il motivo è inammissibile.

11. Il giudizio sul ricorrere della subordinazione costituisce giudizio di fatto, reso in senso conforme nei due gradi di merito; è dunque preclusa in questa sede la deduzione del vizio di motivazione, per quanto dispone l’articolo 348 ter, commi quattro ecinque, cod. proc. civ., applicabile ratione temporis.

12. Con il terzo motivo di ricorso si impugna la sentenza― ai sensi dell’articolo 360 nr. 3cod. proc. civ. ― per violazione e falsa applicazione dell’articolo 2948 nr. 4 cod.civ., in relazione alla affermata sospensione del decorso della prescrizione— ex articolo 2948 nr. 4 cod. civ. — durante l’intero periodo disvolgimento dei plurimi rapporti di lavoro.

13. Si deduce, altresì, che , una volta ricostruito il rapporto come subordinato, doveva tenersi conto del fatto che esso era assistito dalla tutela reale, essendo incontestata la applicabilità dell’articolo 18 L. nr. 300/1970.

14. Il motivo è fondato.

15. La norma regolatrice della fattispecie di causa è l’articolo 2126 cod. civ., che trovaapplicazione anche nella ipotesi di nullità del rapporto di lavoro in quanto costituito in violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni (per tutte: Cassazione civile sez. lav., 05/02/2019, n.3314 e giurisprudenza ivi citata).16. Corretta appare dunque la applicazione, in relazione alle differenze di retribuzione riconosciute nella sentenza impugnata, del termine di prescrizione quinquennale delle retribuzioni, di cui all’articolo 2948nr. 4 cod. civ.

17. Non appare, tuttavia, conforme a diritto la ritenuta sospensione del decorso della prescrizione per tutto il periodo di durata dei plurimi rapporti di collaborazione.

18. Deve essere in questa sede ribadito il principio di diritto enunciato da questaCorte con sentenza del 19 novembre 2021 nr. 35676, secondo il quale «in tema di pubblico impiego contrattualizzato, nell'ipotesi di contratto di lavoro formalmente autonomo, del quale sia successivamente accertata la natura subordinata, la prescrizione dei crediti retributivi decorre in costanza di rapporto, attesa la mancanza di ogni aspettativa del lavoratore alla stabilità dell'impiego e la conseguente inconfigurabilità di un "metus" in ordine alla mancata continuazione del rapporto suscettibile di tutela».

19. Invero, la dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’articolo 2948 nr. 4 cod. civ., di cui alla pronuncia della Corte costituzionale nr. 63/1966, ha riguardato unicamente i rapporti di lavoro regolati dal diritto privato e non i rapporti di pubblico impiego, sia con lo Stato che con altri enti pubblici, come chiarito dalla successiva sentenza del giudice delle leggi nr. 143/1969, che si è espressa sulla conformità a Costituzione della disciplina speciale della prescrizione allora prevista per l’impiego pubblico dall’articolo 2, comma uno, D.L.nr. 295/1939 (prescrizione biennale del diritto agli stipendi ed assegni degli impiegati dello Stato) 20.

In particolare, nella richiamata sentenza nr. 143/1969, la Corte costituzionale ha affermato che, secondo l'ordinamento del pubblico impiego, le assunzioni temporanee (che, in linea di principio, sono escluse) hanno carattere precario e la rinnovazione del relativo rapporto non presenta carattere di normalità; la non-rinnovazione costituisce, invece, un evento inerente alla natura del rapporto stesso. La previsione di essa non pone, pertanto, il lavoratore in una situazione di timore di un evento incerto, al quale egli sia esposto durante il rapporto, qual è il licenziamento nel rapporto di lavoro di diritto privato.21.

Tali considerazioni, come già rilevato da questa Corte nell’arresto nr. 35676/2021, permangono inalterate nel regime del pubblico impiego contrattualizzato― bench é ad esso si applichi la disciplina della prescrizione di cui all’articolo 2948 nr. 4 cod.civ. ― giacch é resta l’eccezionalità del lavoro a termine e l’impossibilità di nutrire alcuna aspettativa sulla costituzione di un rapporto a tempo indeterminato, secondo la disciplina dell’articolo 36 D.Lgs. nr. 165/2001. 22.Per le stesse ragioni, la inapplicabilità del regime di sospensione della prescrizione risultante della sentenza della Corte Costituzionale nr. 63/1966 nei rapporti di lavoro pubblico privatizzato è stata affermata da questa Corte, nelle sentenze n.r. 10219 e 10220/2020, 11379/2020, 12443/2020, 12503/2020 e 15352/2020 anche con riguardo all'ipotesi di contratti di lavoro subordinato a termine, in caso di termine affetto da nullità. 23.Erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che il termine di prescrizione fosse sospeso durante l’intero periodo di svolgimento del rapporto di lavoro, applicando il regime risultante dalla pronuncia di incostituzionalità nr. 63/1966 al di fuori dell’ambito suo proprio, che è quello del lavoro privato.

24. La quarta ragione di impugnazione è proposta― ai sensi dell’articolo 360 nr. 3 cod. proc. civ. ― per violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ.; dell’articolo 36 D.Lgs. nr. 165/2001; dell’articolo 3 L. nr. 335/1995 per intervenuta prescrizione quinquennale; dell’articolo 24 Cost. per difetto di contraddittorio con l’INPS. 25.Si lamenta che la Corte territoriale nel respingere l’appello incidentale proposto dalla Azienda aveva omesso di pronunciarsi sul nono motivo, con il quale veniva impugnata la condanna alla regolarizzazione contributiva disposta dal Tribunale, motivodel quale il giudice dell’appello dava atto nella esposizione del fatto processuale. 26.Si denuncia il vizio di violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ. anche sul rilievo che la lavoratrice non aveva mai chiesto la regolarizzazione contributiva ma unicamente il risarcimento del danno da mancata contribuzione, nella misura quantificata in corso di causa anche a seguito di CTUcontabile.27.

Si deduce, altresì, la violazione: dell’articolo 36 D.Lgs. nr. 165/2001, sull’assunto che la nullità del rapporto di lavoro ed il divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato impedirebbero la regolarizzazione contributiva;dell’articolo 24 Cost., per avere la Corte territoriale pronunciato condanna al versamento dei contributi in mancanza del necessario contraddittoriocon l’Istituto previdenziale (Cass nr. 19398/2014).

28. Da ultimo, si espone che era stata eccepita l’intervenuta prescrizione quinquennale dei contributi, ai sensi dell’articolo 3, comma nove, L. nr. 335/1995, rilevabile d’ufficio e non rinunciabile dall’ente previdenziale. 29.Il motivo è fondato, sotto il profilo dell’omessa pronuncia sui motivi dell’appello incidentale dell’AZIENDA aventi ad oggetto la condanna, disposta dal Tribunale, alla regolarizzazione contributiva.

30. La sentenza impugnata dà atto (alla pagina sette, punti 3.8 e 3.9) che: ― con l’ottavo motivo, l ’ AZIENDA ospedaliera, appellante inci dentale, aveva censurato la condanna alla regolarizzazione contributiva in ragione della maturata prescrizione quinquennale dei contributi ― come fissata dall’articolo 3 L. nr. 335/1995 ― nonché per ultrapetizione, poiché la domanda del ricorrente originario riguardava soltanto il danno contributivo; ― con il nono motivo dell’appello incidentale si impugnava la condanna al versamento all’INPS dei contributi, sull’assunto che gli stessi non erano dovuti, in ragione della nullità del rapporto di lavoro subordinato di fatto.

31. Su tali motivi dell’appello incidentale è del tutto mancata la pronuncia.

32. Non può essere dato seguito, invece, alleulteriori censure mosse in questa sede, con le quali, in sostanza, l ’ AZIENDA ribadisce i motivi dell’appello incidentale sui quali è mancata ogni statuizione nella sentenza impugnata.

33. In definitiva, devono essere accolti il terzo ed il quarto motivo di ricorso, nei limiti sopra esposti e dichiarati inammissibili i primi due motivi.

34. La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte di Appello di Bologna in diversa composizione.35. Il giudice del rinvio provvederà, altresì, sulle spese del presente grado. PQM La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso e, nei sensi di cui in motivazione, il q