Cassation court dismisses appeal for failure to prove job stabilization within appeal period despite new constitutional ruling.

a seguente ORDINANZA sul ricorso 26680-2017 proposto da: MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona delMinistro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI n.12 -ricorrente - contro CREMONESE ROSANNA -intimata - avverso la sentenza n. 3982/2017della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 21/9/2017R.G.N. 2699/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24 /0 6 /2022 dal Consigliere Dott.

ANNALISA DI PAOLANTONIO. RILEVATO CHE 1. la Corte d’Appello di Roma ha respinto l’appello del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca avverso la sentenza del Tribunale di Latina che, per quel che in questa sede ancora rileva, aveva dichiarato la nullità dei termini Oggetto Impiego pubblico Personale docente e ATA Reiterazione contratti a tempo determinato R.G.N.26680/2017 Cron. Rep. Ud.24/06/2022 CC apposti ai contratti stipulati con Rosanna Cremonese e condannato il Ministero al risarcimento del danno, liquidato sulla base del criterio indicato dall’art. 32 della legge n. 183/2010;

2. la Corte territoriale ha richiamato i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 22552/2016 ed ha evidenziato, quanto alla reiterazione abusiva, che alla Cremonese erano state conferite supplenze su posti disponibili dell’organico di diritto per un arco temporale (2001/2011) di gran lunga superiore ai 36 mesi indicati nella pronuncia citata;

3. ha aggiunto che nonostante il termine appositamente concesso dal Collegio le parti nulla avevano dedotto in merito alla posizione lavorativa della Cremonese ed in particolare alla sua eventuale immissione in ruolo;

3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il MIUR sulla base di un unico motivo al quale non ha opposto difese la Cremonese, rimasta intimata. CONSIDERATO CHE 1. il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art.2697 cod. civ., della direttiva 1999/70/Ce e dell’Accordo Quadro alla stessa allegato, degli artt. 485,489 e 526 del d.lgs. n. 297/1994, dell’art. 4 della legge n. 124/1999, dell’art. 5, comma 4 bis e dell’art. 10 comma 4 bis d.lgs. n. 368/2001, dell’art. 36 d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 1 commi 95-132 della legge n. 107/2015, dell’art. 1175 cod. civ. e addebita, in sintesi, alla Corte territoriale di avere apparentemente richiamato i principi di diritto enunciati dal giudice di legittimità con la sentenza n.22552/2016 ma di averli di fatto disattesi non avendo svolto accertamenti quanto all’intervenuta stabilizzazione; 1.1. sostiene che la Cremonese, appartenente al personale ATA, è stata immessa in ruolo sin dal 1° settembre 2011 e, pertanto, alla stessa non poteva essere riconosciuto, in assenza di prova, il risarcimento del danno; 1.2. precisa che grava su chi agisce, e non sul Ministero, l’onere di provare le condizioni che devono ricorrere per avvalersi della agevolazione probatoria e, quindi, la totale assenza di allegazioni di entrambe le parti doveva ricadere, ex art. 2697 cod. civ., su quella onerata;

2. il motivo è infondato; è ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte l’orientamento, formatosi a partire da Cass. n. 22552/2016, secondo cui,nell’ipotesi di reiterazione abusiva di contratti a termine stipulati ai sensi dell’art. 4 comma 1 della legge n. 124/1999, la stabilizzazione ottenuta ai sensi della legge n.107/2015 ed anchel’immissione in ruolo avvenuta secondo il sistema del cosiddetto «doppio canale» costituiscono «misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione”» e rendono non invocabile da parte del soggetto che ha subito l’abuso il principio affermato da Cass.

S.U. n. 5072/2016 in tema di «danno comunitario», con la conseguenza che torna ad espandersi la regola, immanente nel nostro ordinamento,in forza della quale il danno deve essere allegato e provato dal soggetto che assume di averlo subito; 2.1. la stabilizzazione, quindi, opera come fatto modificativo del diritto alrisarcimento del danno da illegittima reiterazione del contratto a termine ed impedisce,al soggetto che agisce, di rivendicare il «danno comunitario» nei termini indicati dal richiamato arresto delle Sezioni Unite, resosi necessario al fine di assicurarela doverosa conformazione del diritto nazionale ai principi dell’ordinamento eurounitario; 2.2.ne discende che l’onere di allegare e provare l’intervenuta stabilizzazione, ossia l’operare di una misura che soddisfi i requisiti richiesti dalla clausola5 dell’Accordo Quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, grava sul datore di lavoro che abbia commesso l’abusoperché si è in presenza di un’eccezione in senso lato, non di una mera difesa (cfr.

Cass. n. 21355/2022); 2.3. sulla base della regola residuale fissata dall’art. 2697, comma 2, cod. civ. le conseguenze della mancata allegazione del fatto estintivo, modificativo o impeditivo ricadono sulla parte onerata, ove quel fatto non risulti dagli atti;

3. ulteriore corollario della ritenuta naturadi eccezione in senso lato è che alla stessa si applicano le relative regole di rito e, pertanto, opera il principio secondo cui l’eccezione stessa può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice, in qualsiasi stato e grado del processo, purché sulla base delle allegazioni e di prove ritualmente acquisite o acquisibili al processo e quindi, nelle controversie soggette al rito del lavoro, anche all'esito dell'esercizio dei poteri istruttori di cui all'art. 421, comma 2, cod. proc. civ., legittimamente esercitabili dal giudice, tenuto all'accertamento della verità dei fatti rilevanti ai fini della decisione(cfr. fra le tante, sul rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato, Cass. n. 22371/2021;

Cass. n. 25434/2019; Cass.n. 14755/2018); 3.1. l’eccezionein senso lato è deducibile anche nel giudizio di cassazione,ma a condizione che la stessa non implichi nuovi accertamenti di fatto, perché è ius receptum il principio secondo cui «ove una determinataquestione giuridica - cheimplichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga dettaquestione in sede di legittimità ha l'onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l'avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito laquestione stessa.

» ( Cass. n. 2038/2019); 3.2. solo nell’ipotesi di ius superveniens (ivi comprese le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale)il giudice di legittimità è tenuto a dare immediata attuazione, anche d'ufficio, alla nuova regolamentazione della materia e, ove questa richieda accertamenti su elementi di fatto non desumibili dagli atti, a cassare la sentenza impugnata , rimettendo al giudice del merito il relativo compito (Cass. n. 13458/2016; Cass. n. 34209/2019); 3.3. è quanto accaduto, in relazione alle controversie in tema di precariato scolastico, per i giudizi già pendenti in cassazione al momento della pronuncia della Corte Costituzionale n. 187/2016, successiva al rinvio pregiudiziale definito dalla Corte UE con la sentenza del 26 novembre 2014, nelle cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri; 3.4.in quel caso, infatti, come già evidenziato in motivazione da Cass. n. 10538/2020, occorreva tener conto dello ius superveniens ed in particolare della pronuncia di incostituzionalità nella sua interezza ( punto 59 della sentenza n. 22552/2016) e, quindi, anche di quanto osservato dal Giudice delle leggi in merito alla cancellazione dell’illecito; 3.5. la Corte, pertanto, anche al fine di garantire la durata ragionevole del processo, ha esercitato il potere di cui all’art. 384, comma 2, cod. proc. civ., neicasi in cui gli elementi di fatto rilevanti ai fini della decisione, seppure acquisiti in pendenza del giudizio di legittimità, risultavano incontestati fra le parti, mentre in difetto ha rimesso l’accertamento al giudice del merito (cfr.

Cass. n. 24038/2016; Cass. n. 24815/2016; Cass. n. 26932/2016),dando continuità all’orientamento già richiamato al punto 3.2.; 3.5. a quelle fattispecie non è, invece, assimilabile quella che qui viene in rilievo perché la sentenza qui impugnata è stata pronunciata dalla Corte distrettuale il 21 settembre 2017 ed al momento della dichiarazione di incostituzionalità nonché del successivo intervento nomofilattico di questa Corte il processo era pendente in grado di appello e, pertanto, era in quella sede che il Ministero avrebbe dovuto allegare e provare il fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto al risarcimento del danno, tanto più che il Collegio, come si legge a pag. 2 della decisione gravata, aveva «assegnato alle parti termine per note perché specificassero se la lavoratrice fosse stata immessa in ruolo»; 3.6. il ricorso per cassazione, tutto incentrato sull’avvenuta stabilizzazione risalente al 1° settembre 2011, prospetta, quindi, una questione giuridica, implicante accertamento di fatto, non dedotta tempestivamente nel giudizio di merito , sebbene la parte fosse stata messa in condizione di svolgere l’attività assertiva e probatoria; 3.7. non giova al Ministero invocare quanto statuito da Cass.n. 8943/2017 perché anche in quel caso, come nelle fattispecie decise all’udienza del 18 ottobre 2016, si trattava di un giudizio di legittimità pendente sin dal 2012 e l’immissione in ruolo era stata tempestivamente dedottauna volta intervenuto lo ius superveniens;

4. non occorre provvedere sulle spese del giudizio di cassazione perché Rosanna Cremonese è rimasta intimata e non ha svolto attività difensiva;

5. non occorre dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali di cui all’art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002 perché la norma non può trovare applicazione nei confronti di quelle parti che, come le Amministrazioni dello Stato, mediante il meccanismo della prenotazione a debito siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale ver