Cassation court rejects claim that temporary director performing duties beyond 12 months holds superior rank.

ciato la seguente Ud. 11/11/2021 ORDINANZA Il CC sul ricorso 10287-2016 proposto da: ASST MELEGNANO E DELLA MARTESANA in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato ALESSANDRO CANNONE; - ricorrente - contro 2021 PENATI MAURIZIO, elettivamente domiciliato in ROMA, 3460 VIA RODI 32, presso lo studio dell'avvocato MARTINO UMBERTO CHIOCCI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANTONIO SPADETTA, ANNAMARIA SPADETTA; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1272/2015 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 27/01/2016 R.G.N. 1670/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/11/2021 dal Consigliere Dott.

FRANCESCA SPENA. PROC. nr. 10287/2016 RG RILEVATO CHE 1.La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 27 gennaio 2016, riformava la sentenza del Tribunale di Lodi e, per l'effetto, accoglieva parzialmente la domanda proposta da MARIZIO PENATI, dirigente medico della ASST MELEGANO E DELLA MARTESANA, già AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE DI CIRCOLO DI MELEGNANO (nel prosieguo: la AZIENDA), per il pagamento delle differenze di retribuzione derivanti dall'incarico di direzione della struttura complessa di Chirurgia dell'ospedale di Cernusco sul naviglio, svolto dall'agosto 2007, data di cessazione dal servizio del precedente direttore, al 31 maggio 2009. 2.La Corte territoriale riteneva non essere applicabile la disposizione dell'articolo 18 CCNL 9 giugno 2000, che prevedeva la sostituzione del dirigente titolare di struttura cessato dal servizio, per un periodo di sei mesi, prorogabile a dodici mesi, al fine di consentire lo svolgimento delle procedure per il conferimento dell'incarico. 3.0sservava che nella specie la AZIENDA aveva indetto l'avviso pubblico per il conferimento dell'incarico di direzione della struttura soltanto con delibera del 14 maggio 2008, decorso quasi un anno dalla designazione in sostituzione; per il periodo successivo ai dodici mesi, termine fissato dalle parti collettive, si configurava, pertanto, lo svolgimento di mansioni superiori. 4.La Corte territoriale dichiarava di aderire sul punto al principio enunciato da Cass. nr. 13309/2015 (rectius:

Cass. nr. 13809/2015). 5.Aggiungeva che un eventuale superamento del termine di dodici mesi per la sostituzione poteva essere irrilevante soltanto se, indetta la procedura con sollecitudine, un termine maggiore fosse stato necessario per il numero dei partecipanti o la complessità delle operazioni, circostanze nella specie non ricorrenti. 6.Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la AZIENDA, articolato in un unico motivo di censura, cui MAURIZIO PENATI ha resistito con controricorso, illustrato con memoria. CONSIDERATO CHEPROC. nr. 10287/2016 RG 1.Con l'unico motivo di ricorso la AZIENDA ha denunciato la violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti ed accordi collettivi nazionali, in relazione: - all'articolo 18 CCNL 8 giugno 2000 per l'Area della dirigenza medica e veterinaria del SSN, all'articolo 15 D.Lgs. nr. 502/1992, all'articolo 19 D.Lgs. nr. 165/2001, all'articolo 24 D.Lgs. nr. 29/1993 ed all'articolo 24 D.L.gs. nr. 165/2001, all'articolo 2103 cod.civ., all'articolo 36 Cost.

Nonché la contraddittorietà, insufficienza ed illogicità della sentenza.

2. Si censura la statuizione di inapplicabilità dell'articolo 18 CCNL dell'8 giugno 2000 e si deduce il vizio di erronea applicazione dell'articolo 2103 cod.civ., in violazione delle disposizioni dell'articolo 19 e dell'articolo 24, comma tre, D.Lgs. nr. 165/2001 nonché dell'articolo 15 D.Lgs. nr. 502/1992. 3.Si assume che al PENATI spettava la sola indennità di sostituzione, come corrisposta. 4.11 ricorso è fondato. 5.Con orientamento ormai consolidato, questa Corte (tra le altre, Cass.n. 16299/2015; Cass. n. 21565/2018; Cass.nr. 23155 e 23156/2021;

Cass.nr.23195/2021), superando un isolato precedente di segno contrario (Cass.n. 13809/2015), ha enunciato il principio secondo cui la sostituzione nell'incarico di dirigente medico di struttura, ai sensi dell'art. 18 del CCNL dell'8.6.2000 per l'Area della dirigenza medica e veterinaria del SSN, non si configura come svolgimento di mansioni superiori, poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 cod.civ. ed al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost.

6. La richiamata giurisprudenza ha altresì superato l'orientamento, espresso da Cass.nr. 24373/2008 e nr. 34541/2019, secondo cui il dirigente PROC. nr. 10287/2016 RG medico maturerebbe il diritto a percepire la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico svolto di fatto.

7. L'inoperatività dell'art. 2103 cod.civ. alla dirigenza, sancita in via generale dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, trova, infatti, origine nel fatto che la qualifica dirigenziale non esprime una posizione lavorativa caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale a ricoprire un incarico dirigenziale (Cass. n. 91/2019). Per la dirigenza sanitaria, il principio è ribadito dal D.Lgs. nr. 502/1992, articolo 15 ( come sostituito dall'articolo 13, comma 1, del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229) — secondo cui la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali ed in un unico livello— ed articolo 15 ter (aggiunto dal medesimo articolo 13, comma 1, del D.Lgs. nr. 229/1999), comma cinque— secondo cui il dirigente preposto ad una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della stessa struttura ed alle predette mansioni superiori non si applica l'art. 2103, primo comma, del codice civile.

8. Trova dunque applicazione l'articolo 24 del D.Lgs. n. 165 del 2001, che, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, ha delegato alla contrattazione collettiva il trattamento economico dei dirigenti, precisando che il trattamento accessorio deve essere correlato alle funzioni attribuite. Il comma tre del medesimo articolo fissa il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti, stabilendo che il trattamento economico «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa». 9.La materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all'art. 18, comma sette, del CCNL 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 5, che «le sostituzioni... .non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria» ed hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da PROC. nr. 10287/2016 RG corrispondersi solo in caso di sostituzioni iDrotrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta. 10.11 comma quattro della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici; le parti collettive non hanno fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall'omesso rispetto del termine.

L'omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l'espletamento di mansioni superiori. 11.11 termine di cui al comma quattro, quindi, svolge senz'altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell'intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma sette, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata.

12. L'odierno controricorrente per l'incarico di direzione di struttura complessa conferitogli in via di fatto aveva pertanto diritto al pagamento della suddetta indennità ex articolo 18. 13.Non sono conferenti i precedenti di questa Corte richiamati dal controricorrente in memoria, che si riferiscono allo svolgimento di mansioni dirigenziali da parte di funzionari, fattispecie che, invece, effettivamente configura lo svolgimento di mansioni superiori.

14. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata. Essendo pacifico che il controricorrente ha percepito la indennità di cui al richiamato articolo 18 (il cui importo era detratto nel conteggio delle differenze richieste) la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto della domanda originaria.

15. Le spese dei gradi di merito si compensano tra le parti, per l'esito alterno delle relative decisioni; le spese del presente grado, che si liquidano in dispositivo, vanno a carico del controricorrente, in ragione della soccombenza.PROC. nr. 10287/2016 RG PQM La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda originaria. Compensa le spese del giudizio di merito e condanna la parte controricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in C 200 per spese ed C 4.000 per compensi professionali oltre spese generali al 15% ed accessori di legge. Così deciso