Cassation court allows tax agency appeal, ruling eight-year statute applies to non-existent VAT credits regardless of non-entitlement distinction.

seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 22691 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - Contro M.A.FINA s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. - intimata- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Liguria n. 86/02/2020, depositata in data 3 febbraio 2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24 maggio 2022 dal Relatore Cons. Maria Giulia Putaturo Donati Viscido di Nocera.

RILEVATO CHE -l'Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, propone ricorso, affidato a un motivo, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la Commissione Tributaria Regionale della Liguria aveva rigettato l'appello principale dell'Ufficio e quello incidentale della società M.A.FINA s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. avverso la sentenza n. 19/11/2018 della Commissione Tributaria Provinciale di Imperia di accoglimento del ricorso proposto dalla contribuente avverso l'atto n. TL5CR0300020/2016 di recupero di imposta Iva per l'anno 2011 ritenuta indebitamente compensata con l'Iva di altre due società del gruppo senza prestare la garanzia di cui all'art. 6 del DM 13 dicembre 1979, quale elemento costitutivo per il perfezionamento della compensazione Iva infragruppo; - la CTR, per quanto di interesse, ha osservato che, vertendosi in tema di credito di imposta "non spettante" ma non "inesistente" non poteva trovare applicazione il termine più lungo di decadenza (di cui all'art. 27, comma 16, del d.l. n. 185/08) pxd bensì quello di quattro anni di cui all'art. 54 (rectius:57) del d.P.R. n. 633/72, nella specie, decorso essendo l'utilizzo del credito Iva avvenuto nel 2011 e l'atto di recupero notificato il 24/11/2016; -la contribuente è rimasta intimata; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio;

CONSIDERATO CHE 1.Con l'unico motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 27, comma 16, del d.l. n. 185/08 conv. in I. n. 2/2009, per avere la CTR - distinguendo erroneamente tra crediti inesistenti e crediti non spettanti ai fini dell'individuazione del termine entro il quale notificare l'atto di recupero - ritenuto decaduta l'Amministrazione dal potere di recupero del credito Iva - che si assumeva indebitamente utilizzato in compensazione - per decorso del termine quadriennale di cui all'art. 54 (rectius 57) del d.P.R. n. 633/72, ancorché, ad avviso della ricorrente, dovesse trovare applicazione il più lungo termine di otto anni di cui all'art. 27, comma 16, cit. 2.11 motivo è fondato.

L'art. 1, comma 421, della legge n. 311 del 30 dicembre 2004 prevede ... per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati in tutto o in parte, anche in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, l'Agenzia delle entrate può emanare apposito atto di recupero motivato da notificare al contribuente con le modalità previste dall'articolo 60 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973 ". E l'articolo 27, comma 16, del decreto-legge 185/2008, convertito dalla legge numero 2/2009 prevede "... l'atto di cui all'articolo 1, comma 421, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione ai sensi dell'articolo 17, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell'ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo ".

Infine il successivo comma 17 prevede "La disposizione di cui al comma 16 si applica a decorrere dalla data di presentazione del modello di pagamento unificato nel quale sono indicati crediti inesistenti utilizzati in compensazione in anni con riferimento ai quali alla data di entrata in vigore della presente legge siano ancora pendenti i termini di cui al primo comma dell'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e dell'articolo 57 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633". 3.Come questa Corte ha avuto modo di evidenziare (Sez. 5, Ordinanza n. 19237 del 02/08/2017), con argomentazioni che integralmente si condividono e che vanno ribadite, l'art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 2 del 2009, nel fissare il termine di otto anni per il recupero dei crediti d'imposta inesistenti indebitamente compensati, non intende elevare l'"inesistenza" del credito a categoria distinta dalla "non spettanza" dello stesso (distinzione a ben vedere priva di fondamento logico- giuridico), ma mira a garantire un margine di tempo adeguato per il compimento delle verifiche riguardanti l'investimento che ha generato il credito d'imposta, margine di tempo perciò indistintamente fissato in otto anni, senza che possa trovare applicazione il termine più breve stabilito dal d.P.R. n. 600/73, art. 43 per il comune avviso di accertamento (Cass. sez. 5, n. 355 del 2021; n. 19237 del 2017). 4.Nella sentenza impugnata CTR non si è attenuta al suddetto principio distinguendo, ai fini dell'individuazione del termine entro il quale notificare l'atto di recupero, tra crediti "inesistenti" e crediti "non spettanti" e ritenendo applicabile, nel caso di specie, il termine di decadenza ordinario di cui all'art. 57 del d.P.R. n. 633/72 in luogo di quello di cui all'art. 27, comma 6, del d.l. n. 185 del 2008, come convertito.In conclusione, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla CTR della Liguria che, in diversa composizione, procederà a nuovo esame attenendosi ai suddetti principi.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Liguria, in diversa composizione, anche