Italian tax court reversed lower ruling for failing to apply Cassation precedent on burden of proof in sham transactions.

nte ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. R.G. 10744/2021 proposto da NASCIMBENI AUTO s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa come da procura speciale in atti dall’avv. Rosario Trillocco (PEC: trilloccorosario@legalmail.it) con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Andrea Bini in via Giunio Bazzoni n. 3 –ricorrente – Contro AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con Oggetto: giudizio di rinvio Cons. Est.

Roberto Succio domicilio in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (PEC: ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it) - controricorrente - avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia sez. staccata di Brescia n. 2479/25/20 depositata in data 28/10/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 21/06/2022 dal Consigliere Relatore Roberto Succio Rilevato che: - la società contribuente ricorreva avverso l’avviso di accertamento notificatole con il quale si contestavano acquisti di autovetture in quanto relative a operazioni soggettivamente inesistenti con conseguente recupero dei costi e dell’iva relativa, riferita all’anno 2004 quanto ad Iva e IRAP; - parimenti, i soci della Nascimbeni Auto s.r.l., allora costituita come L’automobile s.n.c. di Spelta Anna C., Spelta Anna e Treccani Moreno, impugnavano gli avvisi di accertamento loro notificati ex art. 6 TUIR per IRPEF conseguente; - la CTP accoglieva i ricorsi così riuniti; gravava tale pronuncia di appello principale l’Ufficio; - con la sentenza impugnata la CTR rigettava l’impugnazione; - a seguito di ricorso dell’Agenzia delle Entrate, questa Corte di cassazione con l’ordinanza n. 2260/2018 depositata in data 30 gennaio 2018 cassava la sentenza impugnata; - riassunto il giudizio di fronte alla CTR del rinvio, tale giudice accoglieva l’appello dell’Agenzia delle Entrate limitatamente al recupero IVA e alle sanzioni conseguenti, confermando nel resto la pronuncia di primo grado; - avverso tale ultima statuizione ricorre a questa Corte la società con atto affidato a due motivi; resiste con controricorso l’Amministrazione Finanziaria;

Considerato che: Cons. Est. Roberto Succio - può esaminarsi per prim o, in quanto decisivo, il secondo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR, fraintendendo il contenuto dell’ordinanza di rinvio di questa Corte, mancato di procedere all’applicazione del principio di diritto ivi enunciato sul presupposto, evidentemente errato, che tale applicazione fosse già stata fatta dal giudice di Legittimità; - il motivo è fondato; - questa Corte costantemente ritiene (in termini Cass.

Sez. U, Sentenza n. 18303 del 03/09/2020; Cass. Sez. 6 -5, Ordinanza n. 2652 del 02/02/2018) che in caso di ricorso per cassazione avverso la sentenza del giudice di rinvio fondato sulla deduzione della infedele esecuzione dei compiti affidatigli con la precedente pronuncia di annullamento, il sindacato della S.C. si risolve nel controllo dei poteri propri del suddetto giudice di rinvio, per effetto di tale affidamento e dell'osservanza dei relativi limiti, la cui estensione varia a seconda che l'annullamento stesso sia avvenuto per violazione di norme di diritto ovvero per vizi della motivazione in ordine a punti decisivi della controversia; - nella prima ipotesi, che qui rileva, egli è tenuto soltanto ad uniformarsi al principio di diritto enunciato nella sentenza di cassazione, senza possibilità di modificare l'accertamento e la valutazione dei fatti, già acquisiti al processo, mentre, nel secondo caso, la sentenza rescindente - indicando i punti specifici di carenza o di contraddittorietà della motivazione - non limita il potere del giudice di rinvio all'esame dei soli punti indicati, da considerarsi come isolati dal restante materiale probatorio, ma conserva al giudice stesso tutte le facoltà che gli competevano originariamente quale giudice di merito, relative Cons. Est.

Roberto Succio ai poteri di indagine e di valutazione della prova, nell'ambito dello specifico capo della sentenza di annullamento; - pertanto, era onere della CTR proprio vagliare “il tenore degli elementi di prova offerti dall’Ufficio in ordine alla carenza di struttura personale e strumentale del soggetto interposto”; invece il giudice dell’appello ha ritenuto, commettendo evidentemente errore di diritto, che tal compito fosse stato assolto da questa Corte, che invece si è limitata a chiarire la distribuzione dell’onere probatorio e dell’oggetto della prova nei casi di operazioni soggettivamente inesistenti, così come correttamente rilevato in ricorso; - la CTR lombarda, quindi, ha mancato di riprendere l’esame dei fatti già dedotti, come avrebbe dovuto fare, all’esito dell’ordinanza n. 2260/2018 citata in esordio; invero, come indicato da questa Corte in tale provvedimento, nei casi di fatturazione per operazione soggettivamente inesistente risolventesi nella diretta acquisizione della prestazione da soggetto diverso da quello che ha emesso fattura e percepito l'iva in rivalsa, la prova che la prestazione non è stata effettivamente resa dal fatturante, perché sfornito di dotazione personale e strumentale adeguata alla sua esecuzione, costituisce, di per sé, idoneo elementosintomatico dell'assenza di "buona fede" del contribuente, poiché l'immediatezza dei rapporti (cedente o prestatore - fatturante - cessionario o committente) induce ragionevolmente ad escluderne l'ignoranza incolpevole circa l'avvenuto versamento dell'iva stessa a soggetto non legittimato alla rivalsa, né assoggettato all'obbligo del pagamento dell'imposta; con l'effetto che, in tal caso, sarà il contribuente a dover provare di non essere a conoscenza del fatto che il fornitore effettivo del bene o della prestazione era, non il fatturante, ma altri, altrimenti dovendosi negare il diritto alla detrazione dell'iva versata;

Cons. Est. Roberto Succio - infatti, l'onere probatorio a carico della Amministrazione finanziaria, sulla consapevolezza da parte del cessionario che il corrispettivo della cessione sia versato al soggetto terzo non legittimato alla rivalsa né assoggettato all'obbligo del pagamento dell'imposta, è soddisfatto dalla dimostrazione che l'interposto sia privo di dotazione personale e strumentale adeguata alla prestazione fatturata, mentre spetta al contribuente - cessionario fornire la prova contraria della buona fede con cui ha svolto le trattative ed acquistato la merce, ritenendo incolpevolmente che essa fosse realmente fornita dalla persona interposta; - a tale verifica d i fatto, quindi, ora provvederà il Collegio del rinvio; la sentenza impugnata in accoglimento del secondo motivo di ricorso, è pertanto cassata; - alla luce della decisione che precede, il primo motivo di ricorso, che si duole dell’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360 c. 1 n. 5 c.p.c. per avere la CTR mancato di valutare il difetto di dimostrazione, da parte dell’Ufficio, anche in via presuntiva, dell’assenza di dotazione personale e strumentale in capo al soggetto interposto, al fine di dar contezza della inesistenza soggettiva delle operazioni commerciali oggetto di rilievo, è assorbito; p.q.m. accoglie il secondo motivo di ricorso; dichiara assorbito il primo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, sezione staccata di Br