Cassation court dismisses tax appeal when first-instance court ignores procedural objection due to lack of incidental appeal.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 17968-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - contro FIMCO SPA , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MEDAGLIE D'ORO 266, presso lo studio dell'avvocato LIVIA RANUZZI, rappresentata e difesa dall'avvocato ANTONIO MARIO CAZZOLLA; - controricorrente- avverso la sentenza n. 245/4/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA PUGLIA, depositata il 30/01/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/04/2022 dal Consigliere Relatore Dott.

LORENZO DELLI PRISCOLI. Fatti e ragioni della decisione L'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi di impugnazione, contro la società Fimco spa, impugnando la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Puglia meglio indicata in epigrafe che, decidendo sull'appello principale proposto dall'Agenzia e sull'appello incidentale della contribuente ed esaminando preliminarmente la questione relativa al difetto di contraddittorio endoprocedimentale sollevata in primo grado, rigettata dalla Commissione Tributaria Provinciale di Bari (la quale accoglieva parzialmente nel merito la pretesa della parte contribuente) e ribadita in sede di costituzione dalla parte contribuente, annullava gli avvisi di accertamento impugnati per difetto di contraddittorio endoprocedimentale nella parte in cui erano state richieste somme a titolo di IVA non corrisposta, mentre per quanto riguarda le somme pretese a titolo di IRES e IRAP rilevava la legittimità della pretesa.

La parte intimata si è costituita con controricorso. La ricorrente deduce, con il primo motivo, la violazione degli artt. 54 e 56 del d.lgs. n. 546 del 1992, con riferimento all'art. 324 c.p.c.: la Commissione Tributaria Regionale della Puglia avrebbe errato nell'esaminare la questione relativa al rispetto del contraddittorio endoprocedimentale, in quanto la questione, già sollevata in primo grado dalla società contribuente e disattesa dalla Commissione Tributaria Provinciale di Bari, non era stata riproposta Ric. 2019 n. 17968 sez. MT - ud. 26-04-2022 -2- con le forme dell'appello incidentale da parte della società anzidetta.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce inoltre la violazione dell'art. 12, comma 7, della legge n. 212 del 2000, avendo la Commissione Tributaria Regionale della Puglia ritenuto che ai fini del rispetto del contraddittorio endoprocedimentale sarebbe necessario un invito rivolto alla parte da intendersi quale atto obbligatorio avente natura di un adempimento preliminare rispetto alla successiva fase di accertamento. Va preliminarmente rigettata l'eccezione di improcedibilità del ricorso per violazione dell'obbligo di allegazione previsto dall'art.369 cod. proc. civ. proposta dalla parte contribuente nel controricorso, in quanto nel processo tributario di cassazione il ricorrente non è tenuto a produrre nuovamente i documenti, in ragione dell'indisponibilità del fascicolo di parte che resta acquisito, ai sensi dell'art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992, al fascicolo d'ufficio del giudizio svoltosi dinanzi alla commissione tributaria (Cass. n. 777 del 2019) e quale sarebbe stato il conseguente vulnus subito dal contribuente al diritto di difesa (Cass. n. 31799 del 2021).

Sempre preliminarmente va rigettata l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di autosufficienza, in quanto dal ricorso si evince chiaramente la censura proposta in diritto mentre la situazione di fatto è stata correttamente ricostruita dalla sentenza impugnata e non è oggetto di contestazione: in particolare è fuori discussione che la parte contribuente non ha proposto con ricorso incidentale la doglianza relativa all'assenza del contraddittorio endoprocedimentale. Il primo motivo, in rito ammissibile riguardando una censura puntualmente esposta sulla base dell'esame degli atti all'esame di questa Corte, è fondato e determina l'assorbimento del secondo.

Ric. 2019 n. 17968 sez. MT - ud. 26-04-2022 -3- Ed invero, le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 11799 del 2017: nello stesso senso Cass., Sez. U, n. 7940 del 2019 nonché Cass., sez. V, n. 20315 del 2021) hanno affermato il seguente principio di diritto: «Qualora un'eccezione di merito sia stata ritenuta infondata nella motivazione della sentenza del giudice di primo grado o attraverso un'enundazione in modo espresso, o attraverso un'enunciazione indiretta, ma che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione da parte sua dell'appello incidentale, che è regolato dall'art. 342 c.p.c., non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all'art. 346 c.p.c.

Qualora l'eccezione sia a regime di rilevazione affidato anche al giudice, la mancanza dell'appello incidentale preclude, per il giudicato interno formatosi ex art. 329, secondo comma, c.p.c., anche il potere del giudice d'appello di rilevazione d'ufficio, di cui al secondo comma dell'art. 345 c.p.c. Viceversa, l'art. 346 c.p.c., con l'espressione "eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado", nell'ammettere la mera riproposizione dell'eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso con riguardo all'esito finale della lite, intende riferirsi all'ipotesi in cui l'eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata nella motivazione né attraverso un'enunciazione in modo espresso, né attraverso un'enunciazione indiretta, ma chiara ed inequivoca.

Quando la mera riproposizione (che dev'essere espressa) è possibile, la sua mancanza rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte, mentre, se il potere di rilevazione compete anche al giudice, non impedisce - ferma la preclusione del potere del convenuto - che il giudice d'appello eserciti detto potere a norma de/secondo comma dell'art. 345 c.p.c.». Ric. 2019 n. 17968 sez. MT - ud. 26-04-2022 -4- A tale principio non si è attenuta la Commissione Tributaria Regionale della Puglia, che ha esaminato la questione relativa al rispetto del contraddittorio endoprocedimentale disattesa dal giudice di primo grado sulla base della mera riproposizione della stessa in sede di costituzione da parte della società contribuente, che sul punto non aveva proposto appello incidentale e quindi senza la benché minima censura alla !:;tatuizione di primo grado.

Sulla base di tali considerazioni, in accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Puglia, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Puglia, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio dì legittimità. Così deciso nella camera di consiglio del 26 aprile 2022 Presidente ucio