Cassation court dismisses first ground as fact review but allows second ground for ultra petizione regarding statutory decadenza.

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24634-2020 proposto da: RISCOSSIONE SICILIA SPA , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. P. DA PALESTRINA, n. 19, presso lo studio dell'avvocato STEFANIA DI STEFANI, rappresentata e difesa dall'avvocato ACCURSIO GALLO; - ricorrente - contro BISCONTI FILIPPO; - intimato - avverso la sentenza n. 7535/14/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA SICILIA, depositata il 17/12/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 22/02/2022 dal Consigliere Relatore Dott. COSMO CROLLA.CONSIDERATO IN FATTO 1. Bisconti Filippo impugnava l'intimazione di pagamento relativa alla cartella di pagamento per IRPEF e C.S.N. per l'anno d'imposta 1995.

2. La Commissione Tributaria Provinciale di Palermo rigettava il ricorso.

3. Nel secondo grado del giudizio, proposto dal contribuente, la Commissione Tributaria Regionale della Sicilia accoglieva l'appello, dichiarando la nullità della cartella di pagamento per mancato perfezionamento della notifica e l'intervenuta decadenza della pretesa esattoriale per essere decorso il termine previsto ex art. 1, comma 5 -ter della I. 156/2005.

4. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso per Cassazione la società Riscossione Sicilia S.p.a., deducendo due motivi di diritto. Il contribuente non ha svolto attività difensiva, 5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bís cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. RITENUTO IN DIRITTO 1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 60 del D.P.R. 600/1973 in reazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per avere la CTR errato nel ritenere necessario l'invio della raccomandata informativa, Ric. 2020 n. 24634 sez. MT - ud. 22-02-2022 -2- trattandosi dell'ipotesi dell'irreperibilità assoluta e non di irreperibilità relativa.

2. Con il secondo motivo viene denunciata violazione dell'art.112 c.p.c. e dell'art. 57 D. Lgs. 546/1992, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., essendo la CTR incorsa nel vizio di ultra petizione nel dichiarare l'intervenuta decadenza, in assenza della richiesta del contribuente in tal senso.

3. Il primo motivo è inammissibile. 3.1 Le conclusioni cui è pervenuto il giudice di secondo grado qualificando l'irreperibilità del destinatario come <<relativa>>trovano conferma nell'esame della relata di notifica, dove vengono barrati i riquadri in cui si da atto dell'assenza del destinatario e di altre persone indicate nell'ad 139 cpc e del deposito in Comune, e non la casella che indica l'affissione al Comune dopo aver constatato l'irreperibilità del contribuente. Vi è inoltre il timbro << irreperibilità delle persone indicate dall'art 139 cpc>>. 3.2 La denuncia di violazione e falsa applicazione dell'art. 60 del D.P.R. 600/1973 si risolve in realtà nella contestazione dell'accertamento del fatto, insindacabile in sede di legittimità, se non per vizio motivazionale nei ristretti limiti consentiti dall'attuale 360, comma 1, n. 5, c.p.c::., compiuto dal giudice di merito sulla scorta dell'esame dalla relata di notifica, depositata nel giudizio di primo grado e in cassazione. 3.3 .

Come più volte affermato da questa Corte: << E inammissibile il ricorso per cassazione con cui si deduca, apparentemente, una violazione di norme di legge mirando, in realtà, alla rivalutazione dei fatti operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di Ric. 2020 n. 24634 sez. MT - ud. 22-02-2022 -3- merito>> (Cass. 8758/2017; 18721/2018). Rileva anche la sentenza n. 6035/2018: <<In tema di ricorso per cassazione, la deduzione del vizio di violazione di legge consistente nella erronea riconduzione del fatto materiale nella fattispecie legale deputata a dettarne la disciplina (cd. vizio di sussunzione) postula che l'accertamento in fatto operato dal giudice di merito sia considerato fermo ed indiscusso, sicché è estranea alla denuncia del vizio di sussunzione ogni critica che investa la ricostruzione del fatto materiale, esclusivamente riservata al potere del giudice di merito>>.

4. Il secondo motivo è fondato. 4.1 Risulta dagli atti che il contribuente abbia eccepito, sia in primo che in secondo grado, l'intervenuta prescrizione delle somme indicate nella cartella di pagamento, perché richieste oltre il termine quinquennale. La CTR, dopo aver rilevato la nullità della notifica, ha, invece, dichiarato l'intervenuta decadenza per essere decorso il termine previsto ex art. 1, comma 5-ter della L. 156/2006. 4.2 . Ai sensi dell'art. 2969 c.c., l'eccezione della decadenza non può essere rilevata d'ufficio dal giudice, dovendo essere eccepita dalla parte interessata. 4.3 .

Tale principio è stato ribadito, in materia tributaria, da numerose sentenze di questa Corte: « Il termine di decadenza stabilito, a carico dell'ufficio tributario ed in favore del contribuente, per l'esercizio del potere impositivo, ha natura sostanziale e non appartiene a materia sottratta alla disponibilità delle parti, in quanto tale decadenza non concerne diritti indisponibili dello Stato alla percezione di tributi, ma incide unicamente sul diritto del contribuente a non vedere esposto il proprio patrimonio, oltre un certo limite di tempo, alle pretese del fisco, sicché è riservata alla valutazione Ric. 2020 n. 24634 sez.

MT - ud. 22-02-2022 -4- del contribuente stesso la scelta di avvalersi o no della relativa eccezione, che ha natura di eccezione in senso proprio e non è, quindi, rilevabile d'ufficio, né proponibile per la prima volta in grado d'appello>> (Cass. 171/2015; 1154/2012), 5. La CTR si è, quindi, erroneamente pronunciata oltre quanto espressamente richiesto dalle parti, incorrendo nel vizio di ultrapetizione ai sensi dell 'art. 112 c.p.c.

6. In accoglimento del secondo motivo del ricorso la sentenza va cassata con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia in diversa composizione affinché statuisca anche sulle spese della presente procedura. PQM La Corte; accoglie il secondo motivo del ricorso„ dichiara inammissibile il primo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Commissione tributaria regionale della Sicilia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella Camera di Consiglio del 22 febbraio 2022 Il Presiden