Cassation court declares tax audit null due to lack of joint party participation in tax proceedings.

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 34090-2019 R.G. proposto da: L. PUGLISI di ADRIANA PUGLISI & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, PUGLISI Adriana, nonché quest'ultima in proprio, quale socia della predetta società, rappresentate e difese, per procura speciale a margine del ricorso, dall'avv. Nicola TODARO, ed elettivamente domiciliate in Messina, alla via T. Capra, is. 301/bis, presso lo studio legale tributario associato "Avv.ti Catania - Todaro"; - ricorrenti - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, C.F. 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso la quale è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; - controricorrente - avverso la sentenza n. 381/10/2018 della Commissione tributaria regionale della SICILIA, Sezione staccata di MESSINA, depositata il 25/01/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25/01/2022 dal Consigliere Lucio LUCIOTTI.

Rilevato che: - in controversia relativa ad impugnazione di un avviso di accertamento di un maggior reddito d'impresa emesso nei confronti della L. PUGLISI di ADRIANA PUGLISI & C. s.a.s. ai fini IVA ed IRAP per l'anno d'imposta 2002, e dell'avviso di accertamento emesso nei confronti di Adriana PUGLISI, socia e legale rappresentante della predetta società, per i redditi di partecipazione nella stessa, con la sentenza impugnata la CTR, riuniti gli appelli proposti dall'Agenzia delle entrate avverso le sentenze emesse dalla CTP di Messina con riferimento ai separati ricorsi proposti dalla società e dalla socia, li accoglieva ritenendo legittimo l'accertamento dei maggiori ricavi societari effettuato applicando, ai campioni di articoli (di abbigliamento e calzature) verificati, una percentuale di ricarico sulle merci vendute maggiore di quella in concreto praticata dalla società; - avverso tale statuizione la società e la socia propongono ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui replica l'intimata con controricorso; - sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio.

Considerato che:

1. Va preliminarmente dichiarato, d'ufficio, la nullità dell'intero giudizio per difetto di integrità del contraddittorio.

2. E' principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, a partire dall'arresto di Cass., Sez. U., n. 14815 del 2008, successivamente ribadito dalle sezioni semplici (cfr., ex multis, Cass. n. 27337 del 2014; n. 11459 del 2009; n. 13073, n. 17925 e n. 23096 del 2012; n. 1047 del 2013; n. 25300 e 27337 del 2014; n. 2094 del 2015; n. 11727 e n. 13737 del 2016), quello secondo cui «in materia tributaria, l'unitarietà dell'accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci - salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell'obbligazione dedotta nell'atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario.

Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l'integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art.

29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio».3. Seppur sia vero che l'accertamento a carico della società riguarda, oltre all'IRAP, anche VIVA, la giurisprudenza di questo giudice di legittimità è nel senso che l'accertamento di maggior imponibile IVA a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del simultaneus pro cessus nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, comma 2 e D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci, ma qualora l'Agenzia abbia contestualmente proceduto con un unico atto impositivo ad accertamenti per IVA e, come nel caso qui vagliato, anche per IRAP a carico di una società di persone, fondati su elementi (anche in parte) comuni, il profilo dell'accertamento impugnato concernente l'imponibile IVA, ove non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici, non si sottrae al vincolo necessario del simultaneus pro cessus, attesa l'inscindibilità delle due situazioni (in termini, Cass. n. 12236 del 2010; conf. n. 11240 del 2011; n. 21340 del 2015; n. 16731 del 2016).

4. Da quanto detto consegue che la società e tutti i suoi soci, non solo l'accomandatario, ma anche l'accomandante, dovevano essere parte dello stesso procedimento e la controversia non poteva essere decisa limitatamente ad alcuno soltanto di essi, essendo del tutto irrilevante che uno dei soci non abbiano impugnato l'avviso di accertamento emesso nei suoi confronti o, addirittura, come sembra nel caso di specie, che nessun atto impositivo sia stato emesso nei confronti dello stesso (nella specie, l'accomandante Giuseppe Calzavaro).

5. Va pertanto dichiarata la nullità dell'intero giudizio di merito e la causa rinviata al giudice di primo grado.

6. In conclusione, premesso che l'esito del giudizio rende del tutto superfluo esaminare ed addirittura riferire i motivi di ricorso per cassazione proposti dalle ricorrenti, deve disporsi la cassazione della sentenza impugnata con rimessione delle parti avanti alla Commissione tributaria provinciale di Messina, giudice di primo grado, che dovrà disporre l'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 14 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, e procedere a nuovo esame, provvedendo anche sulle spese di lite relative al presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità dell'intero giudizio, cassa la sentenza impugnata e dispone la rimessione della causa alla Commissione tributaria provinciale di Messina, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di leg