Ordinanza — n. 7170/2022 — snciv · Corte di Cassazione

e ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. R.G. 28894/2020 proposto da MAURO FABIANI rappresentato e difeso giusta delega in atti dall'avv. prof. Marcello Poggioli (PEC marcello.poggioli@pec.it ) e dall'avv. Emanuele Della Valle (PEC: avvemanueledellavalle@puntopec.it) con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell'avv. Giovanni Carta, viale Parioli n. 55 (PEC: giovannicarta@ordineavvocatiroma.orb) - ricorrente - Contro AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato (PEC: ags.rm@legalmail.avvocaturastato.it) - controricorrente - avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale delle Marche n. 127/01/20 depositata in data 21/02/2020, udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 09/02/2022 dal Consigliere Relatore Roberto Succio;

Rilevato che: - il contribuente riceveva - impugnava in altro autonomo giudizio - l'avviso di accertamento notificatogli, stante la cancellazione della società Calzature Bimbi s.r.l. in liquidazione, quale socio e amministratore della stessa per IRES, IRAP e IVA 2007; - in forza di tal atto, l'Agenzia elle Entrate notificava ulteriore e diverso avviso di accertamento relativo al reddito di partecipazione ex art. 67 c. 1 lett.

e) TUIR al sig. Fabiani, derivante dall'accertamento del maggior reddito societario di cui sopra; - tal secondo avviso di accertamento, impugnato dal contribuente di fronte alla CTP di Ascoli Piceno, era confermato nella sua legittimità dal giudice di primo grado; - appellava il contribuente; con la sentenza qui impugnata, la CTR marchigiana respingeva il gravame; - ricorre a questa Corte il contribuente con atto affidato a tre motivi; resiste con controricorso l'Agenzia delle Entrate; Considerato che: il primo motivo di ricorso deduce la violazione dell'art. 112 c.p.c., con conseguente nullità della gravata sentenza per omessa pronuncia in relazione all'art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c. per avere la CTR mancato di pronunciarsi su una questione autonomamente decisiva, relativa all'esistenza di un amministratore di fatto della società, in grado di contrastare la presunzione di distribuzione al socio del maggior reddito accertato in capo alla società; il secondo motivo articola analoga censura con riferimento alla violazione dell'art. 360 c. 1 n. 5 c.p.c.; - il primo motivo è fondato e dal suo accoglimento deriva l'assorbimento del secondo; - effettivamente, l'eccezione relativa alla presenza, quale amministratore di fatto della società, del sig.

Santoni Franco era stata (lo si evince dalle trascrizioni operate in ricorso per Cons. Est. Roberto Succio - 2 cassazione, a pagg. 7 e 8 dell'atto) dedotta sia in primo sia in secondo grado, come eccezione diretta a paralizzare la presunzione di distribuzione dei maggiori utili societari accertati in capo al socio sig. Fabiani; - inoltre, tal eccezione era stata posta in modo per nulla generico, avendo il contribuente rimarcato la presenza di movimentazioni finanziarie cospicue (ben euro 150 mila) dal conto della Calzature Bimbi s.r.l. al conto della società Smeraldo s.a.s. di del Gatto Graziella & c., della quale il sig.

Santoni risultava socio; tal elemento era stato segnalato sia all'Amministrazione Finanziaria sia alla Procura della Repubblica; tal circostanza, vera o falsa, provata o non provata, doveva necessariamente esser presa in esame dalla CTR; - infatti, nella presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili il fatto noto, che sorregge la distribuzione degli utili extracontabili è costituito dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale (Cass.

Civ., 19 marzo 2015, n. 5581). Tuttavia, tali principi sono stati completati precisandosi che la presunzione di distribuzione degli utili extra- bilancio può essere vinta dal contribuente fornendo la dimostrazione della propria estraneità alla gestione e conduzione societaria (Cass., n. 1932/2016; Cass., 17461/2017; Cass., 26873/2016; Cass.9 luglio 2018, n. 18042; Cass. 27 settembre 2018, n. 23247); - va, peraltro, osservato che non è sufficiente a vincere la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili l'instaurazione di un processo penale esclusivamente a carico dell'amministratore e non dei soci, poiché si deve tenere distinta l'attività illecita dell'amministratore dalla distribuzione di utili sociali da essa ricavati, non implicando tale attività messa in atto dai soci, la partecipazione all'attività criminosa dell'amministratore (Cass.

Civ., 11 dicembre 1990, n. 11785); in Cons. Est. Roberto Succio - 3 altri termini le due attività vanno valutate in modo autonomo, ma nondimeno vanno valutate ai fini della prova di quanto in oggetto; - si è anche affermato che la esistenza di una denuncia/querela da parte della parte lesa potrebbe costituire, se non una prova, un valido elemento indiziario ulteriore in senso contrario all'applicazione in concreto al caso specifico della presunzione della distribuzione a tutti i soci degli utili occulti (Cass., 7 novembre 2005, n. 21573; per la necessità della proposizione di un'azione di responsabilità da parte del socio per dimostrare la propria estraneità cfr.

Cass., n. 3896/2008); - sotto questo profilo, non poteva ostare all'esame della circostanza dedotta dalla CTR la deduzione della estraneità del sig. Fabiani alla gestione sociale che questa Corte (Cass. 23247/2018) ritiene di per sé irrilevante poiché l'amministratore formale che accetta di esser "scavalcato" dall'amministratore di fatto ne accetta i rischi; invero in questo caso il ricorrente non ha puramente denunciato la propria estraneità alla gestione (il che non gli avrebbe giovato) ma ha puntualmente dedotto la sottrazione degli utili accertati a suo carico dall'Ufficio da parte del gerente di fatto; - elemento questo, tutt'affatto diverso e autonomo, che poteva e potrà risultare decisivo e in ordine al quale, in un senso o nell'altro, il giudice dell'appello doveva tener conto esaminandolo; - pertanto, il primo motivo di ricorso merita accoglimento; assorbito il secondo per le ragioni sopra esposte, il terzo restante motivo risulta pure assorbito in quanto divenuto irrilevante ai fini della decisione; - la sentenza è allora cassata con rinvio alla CTR per nuovo esame; p.q.m. accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo e il terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione Tributaria Cons. Est.

Roberto Succio - 4 Regionale delle Marche in diversa composizione che statuirà anche quanto alle spes