Court dismisses appeal on apparent reasoning but allows second ground regarding burden of proof reversal.

a seguente ORDINANZA sul ricorso 21954-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - contro GAMBARI SRL , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, PIAZZA CAVOUR, ROMA, rappresentata e difesa dall'avvocato ELISA BON ZAN I ; - controricorrente- avverso la sentenza n. 4835/25/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA LOMBARDIA, depositata il 28/11/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/01/2022 dal Consigliere Relatore Dott.

ANTONIO MONDINI. Ric. 2020 n. 21954 sez. MT - ud. 26-01-2022 -2- Premesso che: 1.11Agenzia delle entrate ricorre, con due motivi, per la cassazione della sentenza in epigrafe con cui la CTR della Lombardia, in causa su due avvisi di accertamento notificati alla srl. Gambari per maggiori imposte, sui redditi e sul valore aggiunto degli anni 2010 e 2011 in relazione a costi recuperati a tassazioni in quanto relativi ad operazioni ritenute inesistenti, ha annullato gli avvisi dichiarando che, sebbene "l'operato dell'Agenzia risulta[sse] ineccepibile in quanto l'avviso risulta emesso nell'ambito di una vasta operazione della Guardia di Finanza in cui l'Agenzia, adeguatamente motivando, ha recuperato le imposte per fatture ritenute false sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti", tuttavia "il contribuente ha dimostrato, esibendo fatture, documenti di trasporto, corrispondenza, distinte bancarie e molto altro, la concretezza dell'operazione";

2. la srl Gambari si è costituita con controricorso; considerato che:

1. con il primo motivo di ricorso viene lamentata la violazione degli artt. 36 del d.lgs. n.546 del 1992, 112 e 132, comma 2, n.4 c.p.c., 111, Cost. per essere la motivazione della sentenza impugnata solo apparente.

2. il motivo è infondato e deve essere rigettato. A seguito della riformulazione dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., disposta dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 134 del 2012, il sindacato di legittimità sulla motivazione della sentenza impugnata resta circoscritto alla sola verifica della violazione del "minimo costituzionale" richiesto dall'art. 111, comma 6, Cost.. Tale violazione è individuabile nelle ipotesi -che si convertono in violazione dell'art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c. e danno luogo a nullità della sentenza- di "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", di "motivazione apparente", di motivazione articolata in affermazioni tra loro "in contrasto irriducibile", di motivazione "perplessa ed obiettivamente incomprensibile" (Sezioni Unite 8053/2014).

Il discorso motivazionale della sentenza della CTR della Lombardia, pur sintetico, si sottrae alla censura: esso esiste sotto il profilo grafico; dà conto in modo comprensibile delle ragioni -individuate in ciò che le prove offerte dal contribuente ("...fatture, documenti di trasporto, corrispondenza, distinte bancarie e molto altro...") erano tali da dimostrare "la concretezza" delle operazioni e da superare i pur gravi, precisi e concordanti elementi su cui l'Agenzia aveva basato la presunzione di oggettiva inesistenza delle operazioni stesse- della conclusione raggiunta (illegittimità degli avvisi);

3. con il secondo motivo viene denunciata la violazione o falsa applicazione degli artt. 109 d.P.R. 917/86, 19, 2 e 24 del d.P.R. 633 del 1972 nonché degli artt. 2697,2727 e 2729 c.c. Sostiene l'Agenzia che la CTR ha errato nell'attribuire alle fatture, ai documenti di trasporto, alla corrispondenza, alle distinte bancarie, rilievo probatorio riguardo alle effettività delle operazioni della cui esistenza o inesistenza si tratta;

4. il motivo è fondato e va accolto. 4.1. Spetta all'amministrazione l'onere di dimostrare l'esistenza degli elementi su cui è fondata la contestazione di inesistenza di una determinata operazione. Una volta che l'amministrazione abbia addotto elementi per assolvere il proprio onere spetta al contribuente dimostrare, di contro, che l'operazione è stata effettivamente posta in essere. Questo è quanto impone l'art.2697 c.c. (v., in tema di riparto dell'onere della prova di operazioni inesistenti, Cass. nn. 21953/07, 9784/10, 9108/12, 15741/12, 23560/12; 27718/13, 20059/2014, 26486/14, 9363/15; nello stesso senso C.

Giust. 6 luglio 2006, C-439/04; 21 febbraio 2006, C-255/02; 21 giugno 2012, C-80/11; 6 dicembre 2012, C-285/11; 31 novembre 2013, C- 642/11). La prova presuntiva (art.2727 e 2729 c.c.) non è collocata su un piano gerarchicamente subordinato rispetto alle altre fonti di prova e costituisce una prova completa alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza anche in via esclusiva ai fini della formazione del proprio convincimento (Cass. n.9108 del 06/06/2012). Il contribuente può, a propria volta, avvalersi di ogni elemento utile. 4.2. Nel caso di specie, la CTR ha valutato che l'amministrazione aveva offerto elementi gravi precisi e concordanti per dimostrare l'inesistenza delle operazioni de quibus e tuttavia ha poi ritenuto che la prova presuntiva così raggiunta fosse stata superata da quella desumibile dalle fatture, dai documenti di trasporto, dalla corrispondenza e dalle distinte bancarie prodotte dal contribuente a dimostrazione dell'effettività delle operazioni medesime. 4.3.

Il ragionamento presuntivo è censurabile in base all'art.360, n.3, c.p.c. competendo alla Corte di cassazione, nell'esercizio della funzione di nomofilachia, controllare se la norma dell'art. 2729 c.c., oltre ad essere applicata esattamente a livello di proclamazione astratta, lo è stata anche sotto il profilo dell'applicazione a fattispecie concrete che effettivamente risultino ascrivibili alla fattispecie astratta (Cass. n.29635 del 16/11/2018). Spetta alla Corte, in particolare, verificare se gli elementi di cui vi sia prova in giudizio, siano tali da giustificare, secondo un ragionamento conformato ad una legge scientifica o ad una massima di comune esperienza, la conclusione per cui il fatto ignoto esiste o non esiste. 4.4.

La giurisprudenza di legittimità ha reiteratamente affermato che non è elemento utile a dimostrare la tesi del contribuente la fattura in quanto quest'ultima è di solito utilizzata proprio allo scopo di far apparire reale un'operazione fittizia (Cass. n.26453 del 19/10/2018) né, per lo stesso motivo, offrono elementi utili le scritture contabili, pur se tenute in modo formalmente regolare, o i mezzi di pagamento adoperati (Cass. 15 maggio 2019, n. 12918; Cass. n.17619 del 05/07/2018). E' stato altresì evidenziato, quanto alla non conducenza della regolarità formale delle scritture e delle evidenze contabili dei pagamenti, che l'una e le altre sono "facilmente falsificabili" (Cass., Sez. 5-, 16/06/2020, n. 11624, in motivazione; conformi Cass., sent. n. 19352 del 2018; n. 29002 del 2017;

Cass. n. 428 del 2015; Cass. n. 17977 del 2013; Cass. nn. 28572 del 2017; 5406 del 2016, 28683 del 2015, 428 del 2015, 12802 del 2011, 15228 del 2001). 4.5. Il ragionamento della CTR contrasta con le regole in tema di presunzioni e così in ultimo con la regola sul riparto dell'onere della prova;

5. in conseguenza dell'accoglimento del secondo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa va rinviata alla CTR della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese.; PQM la Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese, alla CTR della Lombardia in diversa composizione. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 gennaio 2022, svolta con modalità da remoto. IL CANCELLIERE ESPERTO Si