Cassation court allows INPS appeal, ruling prior enforcement action against insolvent employer is necessary to determine TFR amount for Guarantee Fund.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 28763-2020 proposto da: INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 29, presso l'AVVOCATURA CENTRALE DELL'ISTITUTO, rappresentato e difeso dagli avvocati MAURO SFERRAZZA, VINCENZO STUMPO, MARIA PASSARELLI, VINCENZO TRIOLO; - ricorrente - contro RAZIONALE GREGORIO; - intimato - avverso la sentenza n. 300/2020 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 21/05/2020; F i r m a t o D a : D O R O N Z O A D R I A N A E m e s s o D a :

A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 f f c f 4 1 3 3 3 a 6 8 f 1 e 5 1 2 2 b b e 8 3 d b 4 4 a e 5 - F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 Numero registro generale 28763/2020 Numero sezionale 1203/2022 Numero di raccolta generale 6220/2022 Data pubblicazione 24/02/2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata dell'01/02/2022 dal Consigliere Relatore Dott.

ADRIANO PIERGIOVANNI PATTI. RILEVATO CHE 1. con sentenza 21 maggio 2020, la Corte d’appello di Milano rigettava l’appello dell’Inps avverso la sentenza di primo grado, che l’aveva condannato, quale gestore del Fondo di Garanzia, al pagamento della somma di € 5.483,35 per T.f.r. oltre accessori, in favore di Gregorio Luca Razionale, dipendente di CIS s.r.l., di cui il Tribunale di Roma aveva dichiarato il fallimento il 1° febbraio 2013, chiuso per mancanza di attivo (con decreto 4 aprile 2016), senza neppure accertamento dello stato passivo (per la verificata mancanza di attività acquisibili alla massa dei creditori), cui il lavoratore si era tempestivamente insinuato;

2. la Corte territoriale condivideva la decisione del Tribunale, sull’assunto dell’applicabilità dell’art. 2, quinto comma l. 297/1982 (di richiesta del lavoratore, qualora il datore di lavoro non sia assoggettabile a fallimento, di pagamento del T.f.r. al Fondo di Garanzia, tenuto ad esso in assenza di contestazione, “sempreché, a seguito dell’esperimento dell’esecuzione forzata per la realizzazione del credito … le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficiente”) anche all’ipotesi di fallimento dichiarato (quale pubblica sanzione di insufficienza delle garanzie patrimoniali), tuttavia chiuso per mancanza di attivo, senza una verifica dei crediti; avendo il primo giudice accertato la documentazione del rapporto di lavoro e l’ammontare del T.f.r. non pagato;

3. con atto notificato il 6 novembre 2020 l’Inps ricorreva con unico motivo, illustrato da memoria ai sensi dell’art. 380bis c.p.c.; il lavoratore intimato non svolgeva difese. Ric. 2020 n. 28763 sez. ML - ud. 01-02-2022 -2- F i r m a t o D a : D O R O N Z O A D R I A N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 f f c f 4 1 3 3 3 a 6 8 f 1 e 5 1 2 2 b b e 8 3 d b 4 4 a e 5 - F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 Numero registro generale 28763/2020 Numero sezionale 1203/2022 Numero di raccolta generale 6220/2022 Data pubblicazione 24/02/2022 CONSIDERATO CHE 1. il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e settimo comma l. 297/1982, anche in relazione all’art. 2495 c.c., per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuta provata dal lavoratore l’insolvenza del proprio datore di lavoro, non soggetto a fallimento, in difetto di acquisizione di un titolo esecutivo e di esperimento di esecuzione nei suoi confronti, senza neppure un accertamento giudiziale del credito (anche in assenza della verifica dello stato passivo fallimentare) anteriore alla presentazione della domanda amministrativa al Fondo di Garanzia: neppure essendo accertabile incidentalmente nei confronti dell’Istituto, estraneo al rapporto di lavoro, ben potendo peraltro il lavoratore procurarsi un titolo esecutivo nei confronti dei soci, successori della società estinta per effetto della cancellazione (unico motivo);

2. esso è fondato;

3. secondo indirizzo consolidato di questa Corte, meritevole di continuità, il lavoratore può conseguire il pagamento del t.f.r. dal Fondo di garanzia costituito presso l'INPS, ai sensi dell'art. 2 della l. 297/1982, ove, accertata l'insolvenza del datore con sentenza dichiarativa di fallimento, dimostri di essere stato ammesso al passivo ovvero, in mancanza, che l'esame della domanda tardiva di insinuazione sia stata impedita dalla previa chiusura del fallimento per insufficienza di attivo, sempre che, in tal caso, prima di agire per la condanna del Fondo, abbia esperito l'azione esecutiva contro il datore di lavoro tornato in bonis e il patrimonio di quest'ultimo sia risultato incapiente (Cass. 22 maggio 2007, n. 11945;

Cass. 7 giugno 2007, n. 13305; Cass. 17 aprile 2015, n. 7877: tutte anche in caso di impedimento dell’esame di domanda di insinuazione per la previa chiusura del fallimento per insufficienza di attivo; ultimamente ribadito da: Cass. 9 dicembre 2021, n. 39157); Ric. 2020 n. 28763 sez. ML - ud. 01-02-2022 -3- F i r m a t o D a : D O R O N Z O A D R I A N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 f f c f 4 1 3 3 3 a 6 8 f 1 e 5 1 2 2 b b e 8 3 d b 4 4 a e 5 - F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a :

A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 Numero registro generale 28763/2020 Numero sezionale 1203/2022 Numero di raccolta generale 6220/2022 Data pubblicazione 24/02/2022 3.1. in particolare, è stato ritenuto che la previsione dell'art. 2, quinto comma l. 297/1982 debba trovare applicazione anche nel caso in cui il giudice fallimentare, essendo emerso che non poteva essere acquisito attivo alcuno da distribuire ai creditori, abbia disposto con decreto la chiusura del fallimento del datore di lavoro prima ancora dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo: essendo sufficiente al riguardo rilevare che, comportando la chiusura del fallimento il ritorno del datore di lavoro in bonis, ben possa il lavoratore procurarsi un titolo esecutivo e promuovere la conseguente azione esecutiva nei confronti della società, ovvero, a seguito della sua cancellazione, nei confronti dei soci, i quali avrebbero risposto dei debiti sociali nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione (così Cass.

S.U. n. 6070 del 2013). E che, in casi del genere, il previo esperimento di un'azione volta a conseguire un titolo esecutivo nei confronti del datore di lavoro insolvente, lungi dal costituire un onere inutilmente dispendioso, costituisce piuttosto un presupposto non solo letteralmente, ma anche logicamente necessario, giacché, da un punto di vista sistematico, l'accertamento giurisdizionale della misura del T.f.r. dovuto in esito all'ammissione allo stato passivo ovvero la sua consacrazione in un titolo esecutivo conseguito nei confronti del datore di lavoro rappresentano la modalità necessaria per l'individuazione della misura stessa dell'intervento solidaristico del Fondo di garanzia, essendo l'ente previdenziale terzo rispetto al rapporto di lavoro inter partes ed essendo nondimeno la sua obbligazione modulata sul TFR maturato in costanza di rapporto di lavoro (Cass. 28 gennaio 2020, n. 1886;

Cass. 19 febbraio 2021, n 4061; Cass. 9 dicembre 2021, n. 39157); 3.2. nel caso di specie, nessun accertamento di effettiva impossibilità di un’azione fruttuosa e ragionevole nei confronti dei soci (ai fini di una diligenza ordinariamente esigibile dal lavoratore: Cass. 7 luglio 2020, n. Ric. 2020 n. 28763 sez. ML - ud. 01-02-2022 -4- F i r m a t o D a : D O R O N Z O A D R I A N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 f f c f 4 1 3 3 3 a 6 8 f 1 e 5 1 2 2 b b e 8 3 d b 4 4 a e 5 - F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a :

A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 Numero registro generale 28763/2020 Numero sezionale 1203/2022 Numero di raccolta generale 6220/2022 Data pubblicazione 24/02/2022 14020) è stato compiuto dalla Corte territoriale, limitatasi ad una mera enunciazione, in linea di principio, di una pratica impossibilità del lavoratore “di agire successivamente nei suoi confronti, neppure ricorrendo i presupposti per agire nei confronti dei singoli soci ai sensi dell’art. 2495 c.c.” (al quarto capoverso di pg. 4 della sentenza);

4. pertanto il ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione. Così deciso nella Adunanza camerale dell’1 febbraio 2022 Il Presidente (dott. Adriana Doronzo) Ric. 2020 n. 28763 sez. ML - ud. 01-02-2022 -5- F i r m a t o D a : D O R O N Z O A D R I A N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 f f c f 4 1 3 3 3 a 6 8 f 1 e 5 1 2 2 b b e 8 3 d b 4 4 a e 5 - F i r m a t o D a : R I C C