Cassation court dismisses tax appeal, ruling presumption of profit distribution applies to all shareholders in small companies.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 18988-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE (C.F.06363391001), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro ASTROLOGO MATTEO, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato PAOLO BICOCCHI; - controricorrente - avverso la sentenza n. 2062/12/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE dell'EMILIA ROMAGNA, depositata il 04/11/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25/01/2022 dal Consigliere Relatore Dott.

ANTONIO FRANCESCO ESPOSITO. Rilevato che: Con sentenza in data 4 novembre 2019 la Commissione tributaria regionale dell'Emilia-Romagna confermava la decisione di primo grado che aveva accolto il ricorso proposto da Matteo Astrologo contro l'avviso di accertamento con il quale, in relazione all'anno d'imposta 2013, l'Agenzia delle entrate aveva recuperato a tassazione il maggior reddito del contribuente derivante dalla partecipazione, nella misura del 50%, alla Express s.r.I., a sua volta destinataria di autonomo avviso di accertamento (divenuto poi definitivo a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di rigetto del ricorso proposto dalla società contribuente).

Riteneva la CTR che la presunzione di distribuzione ai soci di una di società di capitali a ristretta base partecipativa degli utili extracontabili opera in via automatica solo nel caso di un socio che rivesta la qualifica di amministratore della società e/o abbia la sua rappresentanza legale, mentre per gli altri soci, i quali non hanno la disponibilità degli utili occulti, l'Ufficio deve fornire la prova del loro coinvolgimento nella gestione sociale. Osservava quindi che «Nel caso di specie detta prova non è stata fornita, anzi al contrario, sia nel Pvc di riferimento sia nel procedimento penale instaurato e sia nell'atto di appello dove l'agenzia precisa che i preleva menti furono operati dall'amministratore e non già dai soci, i soci proprietari delle quote sociali, tra cui il contribuente, sono risultati estranei alla gestione della società oggetto dell'avviso di accertamento principale».

Ric. 2020 n. 18988 sez. MT - ud. 25-01-2022 -2- Avverso la suddetta pronuncia, l'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un motivo, cui replica l'intimato con controricorso. Sulla proposta del relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio camerale. Considerato che: Con unico mezzo l'Agenzia delle entrate denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ. e dell'art. 38, comma 3, d.P.R. n. 600/1973.

Deduce la ricorrente che la CTR aveva ritenuto erroneamente non operante la presunzione di distribuzione ai soci di una società di capitali a ristretta base sociale degli utili extrabilancio, affermando come l'operatività della presunzione sia subordinata alla prova da parte dell'Agenzia del coinvolgimento del socio nella gestione della società. Contesta altresì l'affermazione del giudice di appello secondo cui il solo fatto di essere socio non può portare alla conclusione di avere la disponibilità degli utili extrabilancio i quali sarebbero invece unicamente a disposizione dell'amministratore.

Il ricorso è inammissibile. La censura formulata dalla ricorrente è incentrata sulla dedotta violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione al riparto dell'onere probatorio in tema di distribuzione ai soci di società di capitali a ristretta base partecipativa degli utili extracontabili. In effetti, l'affermazione della CTR secondo cui, in tale ipotesi, spetterebbe all'Ufficio fornire la prova che i soci abbiano partecipato alla gestione della società si pone in contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui l'accertamento di utili extracontabili in capo alla società di Ric. 2020 n. 18988 sez.

MT - ud. 25-01-2022 -3- capitali a ristretta base sociale consente di inferire la loro distribuzione tra i soci in proporzione alle loro quote di partecipazione salva la facoltà per gli stessi di fornire la prova contraria costituita dal fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvesti (cfr., tra le , tante, Cass. n. 26248/2010, Cass. n. 8473/2014, Cass.27049/2019). Partendo dal dato di esperienza che nella generalità dei casi le società di capitali a ristretta base partecipativa sono composte da soci legati da rapporti di coniugio o di stretta parentela, il che comporta un elevato grado di compartecipazione dei soci alla gestione della società e al reciproco controllo tra i soci medesimi, questa Corte ha avuto modo di completare il principio sopra enunciato precisando che la presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio può essere vinta dal contribuente dimostrando l'estraneità alla gestione e alla conduzione societaria (cfr.

Cass.n. 19680/2012, n. 24572/2014, n. 1932/2016, n. 26873/2016, n. 17461/2017, n. 18042/2018 e n. 23247/2018). Ciò posto, va rilevato che la CTR, pur enunciando l'erroneo principio di cui si è detto sulla ripartizione dell'onere probatorio in materia, ha testualmente affermato: «Nel caso di specie detta prova non è stata fornita, anzi al contrario, sia nel Pvc di riferimento sia nel procedimento penale instaurato e sia nell'atto di appello dove l'agenzia precisa che i prelevamenti furono operati dall'amministratore e non già dai soci, i soci proprietari delle quote sociali, tra cui il contribuente, sono risultati estranei alla gestione della società oggetto dell'avviso di accertamento principale».

In tal modo il giudice di appello ha ritenuto che dagli elementi acquisiti al processo e specificatamente indicati in sentenza Ric. 2020 n. 18988 sez. MT - ud. 25-01-2022 -4- emergesse la prova positiva della estraneità dei soci alla gestione della società. Tale accertamento - che non ha costituito oggetto di specifica censura da parte della ricorrente - prescinde dal reputato mancato assolvimento dell'onere probatorio erroneamente posto a carico dell'Amministrazione finanziaria e si risolve in un apprezzamento di fatto circa la sussistenza di evidenze probatorie idonee a superare la presunzione di distribuzione tra i soci degli utili extracontabili, in effetti operante nella fattispecie in esame.

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Risultando soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l'art. 13, comma 1-quater d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in C 2.300,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in C 200,00 ed agli ac