Cassation court quashes lower court order for tax agent to repay withheld taxes net of amounts paid to the treasury.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 18254-2020 proposto da: MOSSA GIAN PAOLO, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati ALESSANDRO UNALI, - GIOVANNI BATTISTA LUCIANO; - ricorrente - contro POSTE ITALIANE SPA 97103880585, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, V.LE MAZZINI 134, presso lo studio dell'avvocato LUIGI HORILLO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRANCESCA BONFRATE; - controricorrente - avverso la sentenza n. 289/2019 della CORTE D'APPELLO di CAGLIARI, depositata il 08/01/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/10/2021 dal Consigliere Relatore Dott.

FABRIZIO AMENDOLA. RILEVATO CHE 1. la Corte di Appello di Cagliari, con la sentenza impugnata, accogliendo parzialmente l'appello proposto da Poste Italiane Spa nei confronti di Gianpaolo Mossa, ha — tra l'altro — condannato quest'ultimo "a restituire a Poste Italiane Spa euro 72.080,03 pagata in esecuzione della sentenza di primo grado, con gli interessi legali dal giorno del pagamento"; la Corte ha, inoltre, liquidato le spese del giudizio di primo grado, di secondo grado e di cassazione in favore del Mossa ed ha condannato "l'appellata alla rifusione delle spese del presente giudizio di rinvio in favore dell'appellante";

2. per quanto qui interessa, la Corte sarda ha statuito che "l'importo deve essere restituito al lordo, comprensivo cioè della quota che la società ha versato all'erario quale sostituto d'imposta, e dei contributi previdenziali";

3. per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Mossa con 3 motivi; ha resistito con controricorso Poste Italiane Spa;

4. la proposta del relatore ex art. 380 bis c.p.c. è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale; il controricorrente ha comunicato memoria; CONSIDERATO CHE 1. i motivi di ricorso possono essere come di seguito sintetizzati: violazione e/o falsa applicazione dell'art. 38, comma 1, D.P.R. n. 602 del 1973, per avere la Corte territoriale condannato l'esponente alla restituzione delle somme pagate dalla società in esecuzione della Ric. 2020 n. 18254 sez. ML - ud. 26-10-2021 -2- sentenza di primo grado al lordo di quanto versato all'erario quale sostituto d'imposta (primo motivo); violazione e/o falsa applicazione dell'art. 91 c.p.c., comma 1, allorché, nel dispositivo di sentenza, si condanna "parte appellata" e, pertanto, il Sig.

Mossa alla rifusione delle spese del giudizio di rinvio, nonostante questi, nella parte motiva della sentenza, venga riconosciuto vittorioso anche in detto grado di giudizio (secondo motivo); violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2033 c.c. laddove la sentenza impugnata condanna il Mossa alla restituzione della somma "con gli interessi legali dal giorno del pagamento" (terzo motivo);

2. il primo motivo di ricorso è manifestamente fondato in quanto la sentenza impugnata non è conforme al consolidato orientamento di questa Corte da cui non si ravvisa ragione per discostarsi (tra le altre v. Cass. n. 517 del 2019; Cass. n. 4387 del 2020; Cass. n. 4873 del 2020; Cass. n. 23531 del 2021; Cass. n. 27983 del 2021); invero, in caso di riforma, totale o parziale, della sentenza di condanna del datore di lavoro al pagamento di somme in favore del lavoratore, il datore di lavoro ha diritto a ripetere quanto il lavoratore abbia effettivamente percepito e non può, pertanto, pretendere la restituzione di importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente; il caso del venir meno, con effetto "ex tunc, dell'obbligo fiscale a seguito della riforma della sentenza da cui esso è sorto ricade, infatti, nel raggio di applicazione dell'art. 38, comma 1, d.P.R, n. 602 del 1973, secondo cui il diritto al rimborso fiscale nei confronti dell'amministrazione finanziaria spetta in via principale a colui che ha eseguito il versamento non solo nelle ipotesi di errore materiale e duplicazione, ma anche in quelle di inesistenza totale o parziale dell'obbligo" (Cass. n. 13530 del 2019;

Cass. 8614 del 2019; Cass. n. 19735 del 2018; Cass. n. 1464 del 2012); è stato, infatti, Ric. 2020 n. 18254 sez. ML - ud. 26-10-2021 -3- chiarito che, nell'ipotesi in cui il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 23 d.P.R. n. 600 del 1973, abbia operato la ritenuta d'acconto dell'imposta sui redditi delle persone fisiche su somme corrisposte al lavoratore, divenute, come nel caso di specie, non dovute per effetto della riforma della sentenza in forza della quale, le somme in questione erano state erogate, si ricade nell'ambito della inesistenza, totale o parziale, dell'obbligo fiscale, venuto meno secondo una fisiologica dinamica processuale, con effetto ex tune (Cass. n. 990 del 2019;

Cass. n. 19735 del 2018; Cass. n. 6072 del 2012; Cass. n. 8829 del 2007); in tal senso, del resto, Cass. n. 21699 del 2011 ha ben evidenziato che l'azione di restituzione e riduzione in pristino, che venga proposta a seguito della riforma o cassazione della sentenza contenente il titolo del pagamento, si collega ad un'esigenza di restaurazione della situazione patrimoniale anteriore a detta sentenza con riferimento a prestazioni eseguite e ricevute nella comune consapevolezza della rescindibilità del titolo e della provvisorietà dei suoi effetti, e quindi giuridicamente di un pagamento non dovuto; legittimati a richiedere alla Amministrazione finanziaria il rimborso delle somme non dovute e ad impugnare l'eventuale rifiuto dinanzi al giudice tributario sono sia il soggetto che ha effettuato il versamento -cd. "sostituto di imposta"-, sia il percipiente delle somme assoggettate a ritenuta - cd. "sostituito"- (cfr., tra le altre, Cass. n. 517 del 2019;

Cass. n. 19735 del 2018); in ipotesi di concreta inutili7zabilità da parte di Poste Italiane del rimedio previsto dall'art. 38, comma 1, d. P.R. n. 602 del 1973, per decorso del termine di presentazione dell'istanza di rimborso, ivi stabilito, a pena di decadenza, in quarantotto mesi dalla data del "versamento" delle somme non dovute, trova applicazione l'art. 21, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992, avente carattere residuale e di chiusura del sistema, secondo il quale l'istanza di rimborso può essere presentata entro due Ric. 2020 n. 18254 sez.

ML - ud. 26-10-2021 -4- anni dal giorno in cui si è verificato il presupposto per la restituzione (Cass. n. 12919 del 2019, Cass. n. 82 del 2014); argomenti contrari alla tesi qui esposta non possono ricavarsi neanche dalla modifica dell'art. 10 del D.P.R. n. 917 del 1986, ad opera dell'art. 150, comma 1, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in 1. 77 del 2020; l'art. 150 cit. ha aggiunto il comma 2 bis all'art. 10 del D.P.R. n. 917 del 1986 stabilendo: "le somme di cui alla lettera d-bis del comma 1, se assoggettate a ritenuta, sono restituite al netto della ritenuta subita e non costituiscono oneri deducibili"; a prescindere dalla inapplicabilità di tale modifica alla fattispecie oggetto di causa (in quanto, in base al comma 3 dell'art. 150 cit. "le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle somme restituite dal 1 gennaio 2020"), la previsione dell'obbligo di restituzione al netto delle somme ricevute dal lavoratore positivizza l'indirizzo giurisprudenziale assolutamente prevalente e non consente di inferire la correttezza di una diversa interpretazione (in tal senso v.

Cass. n. 23531 del 2021; Cass. n. 27983 del 2021);

3. in conclusione, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, che si uniformerà a quanto statuito, provvedendo anche sulle spese; restano assorbiti gli altri due motivi, in quanto la cassazione della sentenza impugnata sul capo relativo alle restituzioni travolge anche quanto disposto sugli accessori e l'errore compiuto nel dispositivo della sentenza impugnata sull'attribuzione delle spese risulta emendato dalla stessa Corte sarda - come ha dato atto il difensore del Mossa - in sede di correzione dell'errore materiale; il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità;

P.Q.M.

Ric. 2020 n. 18254 sez. ML - ud. 26-10-2021 -5- La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di Cagliari, in diversa composizione, anche per le spese. Così deciso in Roma ne