Cassation court allows tax agency appeal, overturning lower court ruling on hidden profits presumption for shareholder.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 14675/2014 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in Roma Via dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato (ADS80224030587) che la rappresenta e difende -ricorrente - contro SARNATARO TERESA -intimata - avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. CAMPANIA n. 357/18/2013 depositata il 27/11/2013. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’11/11/2022 dal Consigliere Riccardo Guida. Rilevato che:

1. l’Agenzia delle entrate ricorre, con due motivi, contro Teresa Sarnataro, che è rimasta intimata, avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con la quale la Commissione tributaria regionale (“C.T.R.”) della Campania, in accoglimento dell’appello della contribuente, ha riformato la sentenza (n. IRPEF ACCERTAMENTO 331/44/2012) della Commissione tributaria provinciale di Napoli, che aveva rigettato il ricorso della parte privata contro l’avviso di accertamento che recuperava a tassazione, ai fini Irpef, per il periodo di imposta 2002, il reddito di partecipazione agli utili occulti di Omnia S.r.l., società a ristretta base azionaria, della quale la contribuente era socia al 90 per cento;

2. per la C.T.R. l’atto impositivo emanato nei confronti della socia era illegittimo per due diversi ordini di motivi: (i) perché era illegittimo l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società, dopo che quest’ultima era stata cancellata dal registro delle imprese, a prescindere dall’esistenza di un giudicato sfavorevole a Omnia S.r.l.; (ii) perché la presunzione di distribuzione ai soci dei ricavi non dichiarati della società è di per sé insufficiente e necessita di essere “rafforzata e arricchita” da fatti ed elementi (nella specie insussistenti) che le attribuiscano “carattere di univocità”; Consideratoche:

1. con il primo motivo di ricorso [«1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, numero 3, c.p.c.»], l’Agenzia censura l’errore di diritto della sentenza impugnata che ha ravvisato l’illegittimità l’accertamento a carico della Omnia S.r.l., benché il relativo atto impositivo fosse stato confermato con sentenza della stessa C.T.R. n. 42/44/2012, passata in giudicato;

2. con il secondo motivo [«2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 e 2 del d.P.R. n. 600/73 e degli artt. 2263, 2697 e 2727 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, numero 3, c.p.c.»], l’Agenzia ascrive alla sentenza impugnata di essersi discostata dal principio di diritto secondo cui la ristretta base azionaria di una società di capitali (oltre alla contribuente, che aveva una partecipazione del 90 per cento, vi era un secondo socio, con una quota del 10 per cento) è un dato idoneo a fare presumere che il maggiore utile non dichiarato sia stato distribuito ai soci, in proporzione alle rispettive quote di partecipazione, anche in difetto di un riscontro di tale distribuzione, e spetta al contribuente la prova contraria in ordine alla diversa destinazione degli utili societari;

3. il primo motivo èfondato; 3.1. per giurisprudenza pacifica di questa sezione tributaria, in tema di accertamento delle imposte sui redditi, la validità dell’avviso in ordine a ricavi non contabilizzati, emesso a carico di società di capitali a ristretta base partecipativa, costituisce presupposto indefettibile per legittimare la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati (ex plurimis Cass. 19/01/2021, n. 752). Tale accertamento ha carattere pregiudicante rispetto all’accertamento diretto al socio, fondato sulla percezione di maggiori utili sociali; 3.2. nella controversia relativa all’accertamento del reddito da partecipazione societaria, qualora la difesa del socio non si fondi su eccezioni personali diverse da quelle dedotte dalla società, il giudicato formatosi nel giudizio relativo ai redditi di questa manifesta la sua efficacia nel giudizio relativo al socio.

Ciò spiega la ragione per la quale, in caso di pendenza separata di procedimenti relativi all’accertamento del maggior reddito contestato ad una società di capitali e di quello di partecipazione conseguentemente contestato al singolo socio, quest’ultimo giudizio deve essere sospeso (ai sensi degli artt. 1, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, 295, cod. proc. civ.), fino al passaggio in giudicato della sentenza emessa nei confronti della società, in quanto (appunto) l’accertamento tributario nei confronti della società è un indispensabile antecedente logico-giuridico di quello nei confronti dei soci (Cass. 26/01/2021, n. 1574); 3.3. nella specie, è chiaro l’errore della sentenza impugnata che, negando in radice tali princìpi di diritto, non ne ha tratte le necessarie conseguenze;

4. il secondo motivo è fondato; 4.1. è ius receptum (Cass. 05/08/2021, n. 22311, in connessione, con Cass. 11/08/2020, n. 16913; Cass. 15/09/2021, n. 24820; Cass.28/04/2022, n. 13421; Cass. 14/06/2022, n. 19068) — che «è […] legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (Cass., sez. 5, 2/03/2011, n. 5076; Cass., sez. 5, 22/04/2009, n. 9519;

Cass., sez. 5, 15/05/2003, n. 7564; Cass., sez. 5, 18/10/2017, n. 24534), non essendo comunque a tal fine sufficiente la mera deduzione che l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (Cass., sez. 5, 22/11/2017, n. 27778)»; 4.2. il giudice tributario di appello, nel nostro caso, ha commesso un error in iudicandoper non essersi uniformato a tale principio di diritto, che è il caso di riaffermare nei seguenti termini: «In tema di accertamento delle imposte dirette, nelle società di capitali a ristretta base partecipativa, in caso diaccertamento di utili non contabilizzati (c.d. utili “in nero”) a carico della società, opera la presunzione di attribuzione pro quota ai soci degli utili stessi, salva la prova contraria, il cui onere incombe sul contribuente»;

5. pertanto, accolto il ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata; non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto del ricorso introduttivo;

6. le spese processuali dei gradi di merito vanno compensate, tra le parti, mentre quelle del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza;

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo. Compensa, tra le parti, le spese processuali dei gradi di merito, e condanna Teresa Sarnataro al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 4.