Cassation court dismisses appeal due to lack of service notice, allowing heirs to retry tax refund claim.

la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 22194/2016 proposto da: VIVONA GIUSEPPINA, LUCARELLI MARCO, LUCARELLI CLAUDIA, quali eredi di LUCARELLI CARLO, elettivamente domiciliati in Roma Via Premuda n. 18, presso lo studio dell’avvocato Emilio Ricci, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Raimondi; –ricorrenti – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore; –intimata – Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. LAZIO, n. 5194/01 / 15, depositata il 05/10/2015. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21 settembre 2022dal consigliere dott. Riccardo Guida . TRIBUTI Rilevato che:

1. la Commissione tributaria regionale (“C.T.R.”) del Lazio, con la sentenza impugnata, in accoglimento dell’appello dell’Ufficio, ha riformato la sentenza (n. 11120/30/14) della Commissione tributaria provinciale di Roma che aveva accolto il ricorso di Carlo Lucarelli contro il silenzio rifiuto opposto dall’Amministrazione finanziaria alla sua istanza di rimborso delle ritenute operate dall’ICE (istituto per il commercio estero) quale sostituto d’imposta in relazione all’integrazione del TFR che gli era stata corrisposta nel 2008, che doveva essere restituita come stabilito da una pronuncia del Consiglio di Stato;

2. per la C.T.R. il contribuente non aveva titolo per chiedere il rimborso dell’imposta in quanto, prima di proporre la relativa istanza, non aveva restituito il TFR all’istituto per il commercio estero, discostandosi da quanto prescritto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 7234/2010;

3. gli eredi del contribuente ricorrono con tre motivi per la cassazione della sentenza di appello; l’Agenzia delle entrate è rimasta intimata, non avendo depositato e notificato – ai sensi dell’art. 370, primo comma, cod. proc. civ. –alcun controricorso (non essendo tale la mera “nota di costituzione” depositata al dichiarato “solo fine dell’eventuale partecipazione all’udienza pubblica”) (Cass.10813/2019; Cass. Sez. U., 10/04/2019, n. 10019, che richiama Cass. Sez. 3, 05/12/2014, n. 25735); Considerato che:

1. con il primo motivo di ricorso [«1) Violazione dell’art. 53, comma 2, d.lgs. 546/92 e art. 3, legge 890/82, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. (sotto il profilo della inammissibilità dell’appello formulato per omessa e/o inesistenza giuridica della notifica)»], i ricorrenti censurano la sentenza impugnata che non ha dichiarato l’inammissibilità dell’appello, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, benché l’Ufficio non avesse prodotto in giudizio l’avviso di ricevimento della notifica dell’atto di appello, e non ha quindi rilevato che il contribuente non si era costituito nel giudizio di gravame esclusivamente a causa del vizio di notifica dell’appello di controparte;

2. con il secondo motivo [«2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 2, d.lgs. 546/92, dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3e 4, c.p.c. (sotto il profilo della mancanza, in uno, dei requisiti di contenuto e del pronunciamento di cui alla pregiudiziale di inammissibilità richiesta per omessa e/o inesistenza giuridica della notifica)»], i ricorrenti deducono la nullità della sentenza che non ha rilevato il vizio della notifica dell’atto di appello;

3. con il terzo motivo [«3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 36, comma 2, d.lgs. 546/92, 132, n. 4, c.p.c., 118 disp. att. c.p.c., nonché violazione per mancata applicazione dell’art. 38, comma 2, d.p.r. 602/1973, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5, c.p.c. (sotto il profilo della omessa/apparente motivazione e della pronuncia su fatti controversi e decisivi per il giudizio)»], i ricorrenti censurano la sentenza impugnata che, secondo la loro prospettazione, non dà conto dello svolgimento del processo, è priva dell’illustrazione dei fatti di causa e non spiega le ragioni della decisione;

4. il primo e il secondo motivo, da esaminare insieme per connessione, sono fondati e il terzo motivo è assorbito; 4.1. dall’esame del fascicolo del giudizio di appello - del quale la Corte (in diversa composizione), come giudice del fatto processuale, ha disposto l’acquisizione, con ordinanza emessa nella camera di consiglio del 09/10/2019 - non risulta documentata la notifica a mezzo posta del ricorso in appello dell’Agenzia; figura, infatti, soltanto la “distinta analitica posta registrata”, con timbro postale recante la data 23/12/2014, ma manca l’avviso di ricevimento attestante il perfezionamento del procedimento notificatorio;

5. ne consegue che, in accoglimento dei primi due motivi, assorbito il terzo motivo, la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio, in quanto il giudizio non avrebbe potuto essere proseguito in grado di appello (Cass. 21/07/2021, n. 20789);

6. la peculiarità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese di lite del processo di appello, mentre le spese del giudizio di cassazione, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza;

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa senza rinvio la sentenza impugnata; compensa, tra le parti, le spese del grado di appello, condanna l’Agenzia al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 3.000,00, a titolo di compenso, oltre a euro 200,00, per esborsi, al 15 per cento sul compenso, a titolo di rimborso forfetari