Cassation court dismisses tax appeal as inadmissible due to late introduction of constitutional challenge regarding director qualifications.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25356/2015R.G. proposto da: GIRONE PIETRO, elettivamente domiciliato in Roma, via Agostino Richelmy n. 38, presso lo studio dell’avv. Giancarlo Gentile , rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Scarano in virtù di procura speciale allegatain calce al ricorso, –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma Via dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura generaledello Stato che la rappresenta e difende ex lege ; -controricorrente – EQUITALIA SUD S.P.A., in persona del legale rappresentante pro- tempore, - intimata - avverso la sentenza della COMMISSIONE TRIB UTARIA REGIONALEdellaPUGLIA – sede di BARI n. 535 /1 3 /201 5 , depositata il 13 marzo 2015;

CARTELLA DI PAGAMENTO – AVVISO DI ACCERTAMENTO – IRPEF 2003 –2004 –2005 – 2006 -2007 -2008 R.G. N.25356/2015 Cons. est. Valentino Lenoci udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9 giugno2022 dal consigliere dott. Valentino Lenoci ; -Rilevato che: 1.In data 6 ottobre 2007 iniziava nei confronti della società Girone Intonaci s.r.l., con sede in Bari/Palese, una attività di verifica fiscale da parte della Guardia di Finanza –Gruppo Bari – 2° Nucleo operativo. Nel corso della verifica la società, in data 13 ottobre 2009, veniva cancellata dal registro delle imprese.

Successivamente, in data 13 luglio 2011, la G.d.F. di Bari redigeva processo verbale di constatazione, relativo alla verifica svolta nei confronti della società cancellata, notificandolo al sig. Pietro Girone, nonché al legale rappresentante e liquidatore della società al momento dell’accesso e dell’inizio della verifica, sig.ra Giulia Girone. A seguito di tale verifica fiscale venivano emessi, nei confronti del sig. Pietro Girone, n. 5 avvisi di accertamento:

1) n. TVF010904658/2011, notificato il 10 ottobre 2011, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno per l’anno 2007;

2) n. TVF01090642/2011, notificato il 10 ottobre 2011, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2003;

3) n. TVF010904650/2011, notificato il 10 ottobre 2011, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2004;

4) n . TVF010904651/2011, notificato il 10 ottobre 2011, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2005;

5) n. TVF010904656/2011, notificato il 10 ottobre 2011, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2006. Successivamente, a seguito di nuovo p.v.c. della G.d.F. di Bari del 7 marzo 2012, basato su ulteriori indagini finanziarie nei confronti del sig. Girone, venivano emessi nei confronti di quest’ultimo ulteriori avvisi di accertamento, e per la precisione:

6) avviso di accertamento integrativo n. TVF010901029/2012, notificato il 13 aprile 2012, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2003;

7) avviso di R.G. N.25356/2015 Cons. est. Valentino Lenoci accertamento integrativo n. TVF010901036/2012, notificato il 13 aprile 2012, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2004;

8) avviso di accertamento integrativo n. TVF0109010038/2012, notificato il 13 aprile 2012, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2005;

9) avviso di accertamento integrativo n. TVF010901040/2012, notificato il 13 aprile 2012, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2006;

10) avviso di accertamento integrativo n. TVF010901042/2012, notificato il 13 aprile 2012, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2007;

11) avviso di accertamento n. TVF010901044/2012, notificato il 13 aprile 2012, relativo ad IRPEF e relative addizionali per l’anno 2008. Veniva inoltre emessa nei confronti di Girone Pietro cartella di pagamento n. 01420110096533083, notificata il 6 febbraio 2012, per IRPEF e relative addizionali per l’anno 2004.

2. I suindicati avvisi di accertamento e cartella di pagamento venivano impugnati, con separati ricorsi, da Girone Pietro dinanzi alla Commissione tributaria provincialedi Bari la quale, previa riunione, con sentenza n. 505/1/2014 (pronunciata il 20 settembre 2013), rigettava i ricorsi medesimi.

3. Interposto gravame dal contribuente, la Commissione tributaria regionale della Puglia – sede di Bari, con sentenza del 535 /13/2015, pronunciata il 7 novembre 2014 e depositata in segreteria il 13 marzo 2015, rigettava l’appello e confermava la sentenza di primo grado, condannando altresì l’appellante alla rifusione delle spese di lite.

4. Avverso tale ultima sentenza propone ricorso per cassazione Girone Pietro, sulla base di duemotivi. Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate. Non si è costituita in giudizio Equitalia Sud s.p.a.

5. La discussione del ricorso è stat a quindi fissat a per la c amera di consiglio del 21aprile 2022 , ai sensi degli artt. 375 , secondo comma , R.G. N.25356/2015 Cons. est. Valentino Lenoci e 380-bis.1 cod. proc. civ., come introdotti dal d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge25 ottobre 2016, n. 197. Il ricorrente ha depositato memoria. -Considerato che:

6. Con il primo motivo di ricorso il contribuente deduce l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 5), cod. proc. civ., per non avere considerato, il collegio d’appello, che gli avvisi di accertamento nei confronti del socio Girone Pietro erano stati emessi sulla base del principio della “ristretta base azionaria”, senza la preventiva notifica dell’accertamento nei confronti della società, che peraltro era da considerare soggetto non più esistente (società cancellatadal registro delle imprese). Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente eccepisce l’illegittimità degli avvisi di accertamento, in quanto sottoscritti da dirigente decaduto sulla base della sentenza della Corte cost. 17 marzo 2015, n. 37.

7. Ciò posto, osserva la Corte quanto segue. 7.1. Il primo motivo è inammissibile. Ed invero, il vizio di cui all’art. 360, primo comma, num. 5), cod. proc. civ. riguarda l'omesso esame di un fatto storico, cioè di un preciso accadimento ovvero di una precisa circostanza naturalistica, di un dato materiale, di un episodio fenomenicorilevante, e non di una eccezione processuale, o comunque di una ragione di una eventuale illegittimità di un atto (Cass. 3 novembre 2021, n. 31312; Cass. 6 settembre 2019, n. 22397). Nel caso di specie, la censura riguarda l’omessa considerazione di un motivo di illegittimità degli avvisi di accertamento e della cartella impugnata, sulla base della mancata notificazione dell’avviso di accertamento di redditi extracontabili alla società, dal quale sono poi R.G.

N.25356/2015 Cons. est. Valentino Lenoci scaturiti gli avvisi di accertamento di maggiori redditi di capitale nei confronti di Girone Pietro, che sono oggetto del presente giudizio. Trattasi, quindi, piuttosto che di omesso esame di un fatto decisivo, di un vizio di omessa pronunciaai sensi dell’art. 112 cod. proc. civ., che andava denunciato ex art. 360, primo comma, num. 4), cod. proc. civ. In ogni caso, va rilevato che la pretesa dell’Amministrazione finanziaria nei confronti del ricorrente, riguardando redditi da capitale di persona fisica, è diversa dalla pretesa nei confronti della società (che riguarda redditi societari extracontabili), e come tale è autonomamente azionabile.

Sul punto, è stato affermato che è legittima la pretesa azionata dall'ufficio fiscale nei confronti dell'ex socio della società cancellata, considerato che, con specifico riferimento al tema della mancata distribuzione degli utili ai soci in sede di liquidazione, l'assenza nel bilancio di liquidazione della società estinta di ripartizioni agli ex soci non esclude l'interesse dell'Agenzia a procurarsi un titolo nei confronti dei soci, in considerazione della natura dinamica dell'interesse ad agire che rifugge da considerazionistatiche allo stato degli atti (in tal senso, v.

Cass. 7 aprile 2017, n. 9094). Proprio in relazione a tale interesse, l'Ufficio ha emesso l'avviso di accertamento nei confronti del socio Girone Pietro per redditi di partecipazione non dichiarati e presumibilmente percepiti prima della cancellazione della società a ristretta baseGirone Intonaci s.r.l. Edinvero, in tema di accertamento per le imposte dirette sui redditi conseguiti dalla società di capitali a ristretta base sociale, opera la presunzione di distribuzione di eventuali utili extracontabili accertati a carico della società secondo cui i redditi realizzati “ in nero” si presumono distribuiti tra i soci, fatta salva, per questi ultimi, la dimostrazione che siffatta distribuzione, non vi sia stata, nonchéche i maggiori ricavi accertati nei confronti della società non abbiano formato R.G.

N.25356/2015 Cons. est. Valentino Lenoci oggetto di distribuzione in loro favore ma siano stati accantonati dalla società ovvero dalla medesima reinvestiti. In tale ipotesi, dunque, legittimamente ha operato l'Ufficio, azionando l'autonoma pretesa tributaria correlata ad un maggior reddito di partecipazione conseguito dalla socia unica, non avendo dato esiti l'accertamento emesso nei confronti della società, per effetto della sua cancellazione dal registro delle imprese. L'accertamento nei confronti del socio, quindi, è indipendente da quello svolto nei confronti della società, costituendo quest'ultimo unicamente il presupposto di fatto, ma non condizione dell'accertamento nei confronti del socio stesso(in tal senso, Cass. 3 giugno 2021, n. 15422).

Il socio, nel procedimento che lo riguarda, può, peraltro, in questi casi, confutare non solo l'avvenuta distribuzione degli utili in nero, ma finanche la stessa ricorrenza della formazione di utili extra-contabili in capo alla società (cfr., ex multis , Cass. 11 agosto 2020, n. 16913; Cass. 19 dicembre 2019, n. 33976). Da ciò deriva anche l’irrilevanza del “motivo aggiunto” dedotto dal ricorrente, riguardante la sopravvenuta entrata in vigore del d.lgs. 21 novembre 2014, n. 175, che prevede (art. 28, comma 4) che, ai soli fini della validitàe dell'efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l'estinzione della societ à di cui all'articolo 2495 cod. civ. ha effetto trascorsi cinque anni dallarichiesta di cancellazione del Registro delle imprese.

Invero, stante, in ogni caso, la già evidenziata autonomia delle pretese impositive, la mancata notificazione dell’avviso di accertamento riguardante utili extracontabili nei confronti di una società a ristretta base partecipativa non esclude la possibilità, per l’A.F., di notificare un avviso di accertamento per maggiori redditi di capitale nei confronti dei soci, fermo restando che in questo caso i soci, R.G. N.25356/2015 Cons. est. Valentino Lenoci ove decidessero di contestare tale accertamento, potranno eccepire anche la mancata effettiva percezione di utili extracontabili in capo alla società. 7.2.

Inammissibile è anche il secondo motivo di ricorso. Con tale motivo il contribuente eccepisce l’illegittimità degli avvisi di accertamento impugnati, in quanto sottoscritti da dirigenti asseritamente “decaduti”, in base ai principi espressi dalla sentenza della Corte cost. n. 37/2015, secondo la quale «ècostituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., l'art. 8, comma 24, del d.l. 2 marzo 2012, n. 16 (disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della l. 26 aprile 2012, n. 44,in quanto consente alle Agenzie delle dogane, delle entrate e del territorio di coprire provvisoriamente posizioni dirigenziali, nelle more dell'espletamento delle procedure concorsuali, attraverso l'affidamento di incarichi dirigenziali a tempo determinato a funzionari privi della relativa qualifica, protraendo un'assegnazione asseritamente temporanea di mansioni superiori in maniera indefinita nel tempo in conseguenza delle reiterate proroghe del termine previsto per l'espletamento del concorso per dirigenti.

La disposizione impugnata viola la regola del pubblico concorso per l'accesso alle pubbliche amministrazioni». Trattasi, invero, di questione non sollevata con i motivi di appello (come riportati alle pagg. 15-16 del ricorso), e quindi introdotta per la prima volta in questione sede, e comunque di censura che riguarda gli avvisi di accertamento, e non già la sentenza impugnata.

8. In conclusione, il ricorso deveessere rigettato. Le spese di giudizio seguono la soccombenza del ricorrente, secondo la liquidazione di cui al dispositivo. R.G. N.25356/2015 Cons. est. Valentino Lenoci Ricorrono inoltre i presupposti processuali per il pagamento, da parte del ricorrente, di un importo pari al contributo unificato previsto per la presenteimpugnazione, se dovuto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibileil ricorso. Condanna il ricorrente alla rifusione, in favore dell’Agenzia delle entrate, delle spese di questo grado di giudizio, che si liquidano in € 5.600,00 per onorari, oltre 15% per rimborso spese generali, C.A.P. ed I.V.A. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per