Cassation court allows tax appeal by applying Constitutional Court ruling invalidating bank withdrawal presumptions for self-employed individuals.

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2554/2015 R.G. proposto da: GARGIULO LUIGItRINA1 elettivamente domiciliata in Roma Via Crescenzio n. 2, presso lo studio dell'avvocato prof. Guglielmo Fransoni, rappresentato e difeso dall'avvocato prof. Guglielmo Fransoni, dall'avvocato prof. Pasquale Russo e dall'avvocato prof. 2,2t1 Francesco Padovani. - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE DI NOLA, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende. - intimato - Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. LAZIO n. 260/2/13, depositata in data 4 dicembre 2013. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 4 maggio 2022 dal consigliere dott.ssa Maria Luisa De Rosa. Rilevato che:

1. Con sentenza n. 200/65/10, la C.t.p. di Roma, nel giudicare sul ricorso proposto dal sig. Luigi Gargiulo avverso gli avvisi di accertamento nn. RC81003488 e RCE1,010200117 ai fini dell'IRPEF relativa ai periodi di imposta 1997 e 1998, traente origine da accertamenti su movimentazioni bancarie ex art. 32, primo comma, n. 2, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 su conto corrente intestato all'odierno ricorrente ed esistente presso la Banca Nazionale dell'Agricoltura, ha dichiarato estinto il giudizio relativamente all'anno 1997 (per intervenuto annullamento dell'avviso di accertamento n. RC81003488 in sede di autotutela) e respinto il ricorso avverso l'avviso di accertamento n. RC8010200117. Il giudice di primo grado ha ritenuto legittimo l'accertamento e la relativa ripresa a tassazione affermando che il contribuente non aveva fornito alcuna documentazione probante con riferimento ai beneficiari dei prelevamenti dal conto corrente.

2. Il contribuente ha proposto appello lamentando la illegittimità dell'accertamento condotto per l'anno di imposta 1998 avendo documentato i beneficiari dei prelevamenti controversi così superando l'operatività ella presunzione di cui all'art. 32, primo comma, n. 2, del d.P.R. n. 600 del 1973. Si costituiva l'Ufficio chiedendo il rigetto dell'appello con conferma della gravata sentenza.

3. Con sentenza n. 260/2/2013, la C.t.r., in data 11/11/2013, ha rigettato l'appello confermando l'avviso di accertamento n. RC8010200117 relativo all'anno di imposta 1998.

4. La sentenza della C.t.r. è stata impugnata dal Sig. Luigi Gargiulo sulla scorta di un solo motivo. L'Agenzia delle Entrate, non essendosi costituita nei termini previsti dalla legge mediante controricorso, ha depositato atto di costituzione al solo fine dell'eventuale partecipazione all'udienza di discussione orale. La causa è stata discussa nella camera di consiglio del 4 maggio 2022, per la quale non sono state presentate memorie. Rilevato che:

1. Con l'unico motivo di ricorso, denuncia la violazione dell'art. 32, primo comma, n. 2, del d.P.R. n. 600 del 1973, come conformato dalla Corte Costituzionale, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., lamentando l'error in iudicando nella parte in cui si sarebbe ratificato come legittimo l'accertamento per cui, a fronte di un reddito pari a £ 42.577.000 per reddito da lavoro autonomo e £ 651.000 come reddito di fabbricati, l'Agenzia delle Entrate ha accertato sinteticamente un maggior reddito non dichiarato pari a £. 91.427.000 per l'anno 1998 considerando quali movimenti idonei a fondare le presunzioni di cui all'art. 32, primo comma, n. 2, d.P.R. n. 600 del 1973 l'intera somma dei versamenti ritenuti non giustificati (£. 32.918.000) e dei prelevamenti ritenuti non giustificati (£.58.509.000) così considerando presuntivamente un maggior reddito pari alla somma di entrambi gli importi (£. 91.427.000), ciò in violazione dei dettami impartiti dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 228 del 06/10/2014 dichiarativa della incostituzionalità della presunzione sui prelevamenti di cui all'art. 32, primo comma, n. 2, cl.P.R. n. 600 del 1973, nella parte in cui, per i lavoratori autonomi, i prelevamenti non giustificati vengono riqualificati come compensi.

2. Il motivo è fondato. La Corte costituzionale con sentenza 24 settembre 2014, n. 228 ha rilevato la contrarietà della medesima al principio di ragionevolezza e di capacità contributiva, ritenendo «arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo siano destinati ad un investimento nell'ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito», dichiarando, quindi, l'illegittimità costituzionale della sopra riportata disposizione «limitatamente alle parole "o compensi"».

La Corte Costituzionale ha, così, chiarito che anche se le figure di imprenditore e lavoratore autonomo sono per molti versi affini, non è possibile equipararle per quanto attiene alla presunzione che il prelevamento dal conto bancario corrisponde ad un costo a sua volta produttivo di un ricavo. Ciò perché l'attività dei lavoratori autonomi, a differenza degli imprenditori, si caratterizza per la prevalenza del proprio lavoro e la marginalità dell'apparato organizzativo, apparato che, peraltro, per alcune tipologie di lavoratori autonomi, nei quali è più accentuata la natura intellettuale, è quasi assente.

La non ragionevolezza della presunzione è, poi, avvalorata dal fatto che gli eventuali prelevamenti si inseriscono in un sistema di contabilità semplificata - del quale per lo più si avvale la categoria - e, pertanto, da tale assetto contabile deriva la fisiologica promiscuità delle entrate e delle spese professionali e personali. Ciò precisato e venendo, quindi, al motivo di ricorso in esame, indiscussa l'efficacia retroattiva sentenza della Corte costituzionale di accoglimento della questione di legittimità costituzionale (Cass.06/05/2010, n. 10958), in quanto il mutamento normativo prodotto da una tale pronuncia si configura come ius superveniens, che «impone, anche nella fase di cassazione, la disapplicazione della norma dichiarata illegittima e l'applicazione della disciplina risultante dalla decisione anzidetta» (Cass. 19/04/1995, n. 4349, Cass. 21/06/2016, n. 12779), salvo il limite del giudicato (nella specie non sussistente), osserva il Collegio che, al caso in esame, ben si attaglia la predetta decisione, avendo il contribuente denunciato la violazione e falsa applicazione della presunzione di cui al citato art. 32, comma 1, n. 2 laddove il maggior reddito accertato con l'avviso di accertamento controverso si fonda proprio sulla cd. presunzione sui prelevamenti, in virtù del quale l'Ufficio ha ripreso a tassazione l'intero ammontare dei prelevamenti non giustificati.

3. In conclusione, la Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio alla C.t.r. di Roma perché, in diversa composizione, proceda a nuovo e motivato esame in ordine alla questione dedotta in giudizio ossia, la disapplicazione della norma dichiarata illegittima e l'applicazione della disciplina risultante dalla decisione anzidetta Al giudice del rinvio è demandato anche di provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio alla COMM.TRIB.REG. LAZIO perché, in diversa composizione, proceda a nuovo e motivato esa