Cassation remands IRAP refund case to lower court due to error in applying concession vs. service contract distinction.

a seguente ORDINANZA a R.;1_01,~4 ir! i n3 TÉ Q (-CX-- ig- sul ricorso iscritto al n.5954/16 R.G. proposto da: A.N.M. - Azienda Napoletana Mobilità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, ed elettivamente domiciliata in Roma Via degli Avignonesi n. 5, presso lo studio dell'avvocato Andrea Abbamonte che la rappresenta e la difende. - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Roma, via Cristoforo Colombo, n. 426 C/D. - intimato - nonché contro REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente pro tempore, presso la sede di Napoli, via S. Lucia n. 81. - intimato - 2c Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. CAMPANIA, n. 8796/28/15 depositata in data 08/10/15. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19 maggio 2022 del consigliere dott.ssa Maria Luisa De Rosa. Rilevato che:

1. La C.t.p. della Campania, nella controversia tributaria tra Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. (di seguito ANM s.p.a.) e l'Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale II di Napoli, ha rigettato il ricorso della contribuente ANM s.p.a. - incorporante di Metronapoli s.p.a. - avverso il silenzio rifiuto formatosi sulla sua istanza al rimborso della maggior imposta Irap corrisposta da Metronapoli s.p.a. per i periodi di imposta 2009, 2010 e 2011 in quanto definita sull'imponibile determinato senza la deduzione prevista dall'art. 11, comma 1, lett. a), n. 4, d.lvo 15 dicembre 1997, n. 546 e cioè dei versati contributi previdenziali ed assistenziali relativi ai lavoratori dipendenti a tempo indeterminato.

A sostegno della legittimità della richiesta di rimborso avanzata la ANM adduceva di non rientrare tra i soggetti espressamente esclusi dalla norma ovvero non operando in base a concessione traslativa ed a tariffa remuneratoria bensì in base a contratti di servizio stipulati con il Comune di Napoli nell'ambito dei trasporti pubblici locali di persone. Concordanpo con il medesimo Comune le politiche tariffarie ed applicando quelle indicate dall'Enrte che non remunerano i costi sostenuti dall'azienda e non assicurano l'equilibrio economico e finanziario della gestione.

2. Avverso detta sentenza ha proposto appello la ANM s.p.a. innanzi alla C.t.r. della Campania criticando la sentenza deducendo che non trattasi di impresa operante in regime di concessione ma di appalto di servizi e non a tariffa in quanto questa non copre i costi che invece sono coperti e remunerati dal corrispettivo pagato dal Comune di Napoli in dipendenza del contratto di servizio. Si è costituita in giudizio la Agenzia chiedendo il rigetto dell'appello e deducendo che, nel caso di specie, sussistevano entrambi i presupposti di esclusione della produzione e cioè il regime concessorio e servizio reso a tariffa amministrata.

3. Con la sentenza n. 8796/28/15, depositata 1'8/10/2015, la Commissione tributaria regionale della Campania ha rigettato l'appello e, confermando la sentenza di primo grado, ha ritenuto legittimo il diniego sulla istanza di rimborso della maggior imposta IRAP avanzata dalla contribuente.

4. La sentenza della C.t.r. è stata impugnata dal contribuente sulla scorta di un solo motivo. L'Agenzia delle Entrate, non essendosi costituita nei termini di legge mediante controricorso, ha depositato atto di costituzione al fine dell'eventuale partecipazione all'udienza di discussione della causa, ai sensi dell'art. 370, primo comma, cod. proc. civ. La causa è stata discussa nella camera di consiglio del 19 maggio 2022, per la quale 7j sono state presentate memorie. Considerato che:

1. Con un unico motivo di impugnazione la società deduce l'error in iudicando - violazione e falsa applicazione dell'art. 11, comma 1, lettera a) del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 in connessione con l'art. 1, comma 296, della legge 27 dicembre 2006, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c., in quanto, in realtà, il rapporto con la pubblica amministrazione è sorto ai sensi dell'art. 18 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 442, il quale prevedeva l'espletamento di procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio solo per gli anni successivi, mentre per il periodo «transitorio» era consentito l'affidamento del servizio solo tramite i «contratti ponte» o «contratti di servizio», aventi natura di «ordinari rapporti di natura privatistica», in alcun modo assimilabili alle concessioni.

La società, peraltro, è mera affidataria in house del servizio pubblico, sicchè il «contratto di servizio» non ha la finalità di regolamentare il rapporto concessorio, ma ha il contenuto di un «vero e proprio rapporto contrattuale» che costituisce l'unica fonte giuridica di regolamentazione dei rapporti con l'amministrazione.

2. E' opportuno che la controversia, per la complessità delle questioni trattate, venga trattata in pubblica udienza.

P.Q.M.

Rimette la causa in