Cassation court dismisses Equitalia's appeal regarding tax collection notification irregularities and prescription defenses.

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 7932/2017 R.G. proposto da EQUITALIA Servizi di Riscossione s.p.a. in persona del suo legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Napoli Traversa Michele Pietravalle 11, presso lo studio dell'avvocato Antonio Melillo che la rappresenta e difende per mandato in atti ci \ L' o io (Z-0 vvna, 2-a ed v ou rirse“ 2, I C,2t,‘ tU2K3._ oì p cez. C.,---Ass a2 oVtQ ( -ricorrente- Contro DE ROSA GAETANO, elettivamente domiciliato in Roma, via di Porta Pindana 6, presso l'avvocato Massimino Lo Conte, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Graziano -controricorrente- AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore -intimata- avverso la sentenza n. 2035/23/17 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della CAMPANIA, depositata il 6 marzo 2017; udita la relazione della causa svolta alli udienza del 14/12/2021 dal Consigliere Relatore Dott.sa RITA RUSSO.

RILEVATO CHE De Rosa Gaetano ha impugnato due atti di intimazione di pagamento e le relative cartelle, lamentando la mancata notifica delle cartelle e la prescrizione della pretesa tributaria azionata. Il ricorso è stato respinto in primo grado. Il contribuente ha proposto appello che è stato accolto dalla Commissione Tributaria Regionale della Campania, che ha ritenuto irregolare la notifica della cartella di pagamento, poiché consegnata in data 9 gennaio 2006 a tale Amato Pasquale, qualificato come addetto alla ricezione, ma che in realtà era un ospite della casa di cura "Villa delle Rose" sita nello stesso stabile in cui insiste l'abitazione dell'appellante, ma in un diverso subalterno; di conseguenza, rileva il giudice d'appello, il D'Amato non poteva considerarsi un addetto alla ricezione ma alla stregua di un vicino di casa e pertanto, ai sensi dell'articolo 139 c.p.c., avrebbe dovuto darsi comunicazione a mezzo raccomandata, incombente che non è stato curato. .

Avverso la predetta sentenza Equitalia ha proposto ricorso per cassazione, in data 31 marzo 2017, affidandosi a tre motivi. Ha resistito con controricorso il contribuente. L'Agenzia delle entrate, non tempestivamente costituita, ha presentato istanza di partecipazione alla discussione orale. Con ordinanza dell' 8 aprile 2021 la causa è stata rinviata a nuovo ruolo per acquisire il fascicolo d'ufficio. In data il 10 maggio 2019 si è costituita Agenzia delle entrate Riscossione, a mezzo dello stesso avvocato del libero foro a ministero del quale Equitalia aveva proposto il ricorso.

Il contribuente ha depositato memoria. La causa è stata trattata all'udienza camerale non partecipata del 14 dicembre 2021. Il controcorrente ha presentato memoria. RITENUTO CHE 1.- Preliminarmente sulla costituzione di Agenzia delle entrate -Riscossione (AdER). La procura è stata invalidamente conferita ad un avvocato del libero foro e pertanto la successiva costituzione di Ader è da dichiararsi inammissibile, ciò pur non avendo effetti sulla ammissibilità del ricorso originario, atteso che esso è stato proposto da Equitalia anteriormente al 1^ luglio 2017, data nella quale si è avuta la successione ex lege a titolo universale i? di Agenzia Entrate Riscossione (fenomeno che tuttavia non comporta la necessità d'interruzione del processo in relazione a quanto disposto dagli artt. 299 e 300 c.p.c.:

Cass. sez. un.n. 15911 del 08/06/2021). Nel giudizio di legittimità, infatti, sussiste un rapporto di regola-eccezione tra la difesa pubblica dell'Avvocatura dello Stato e la difesa svolta da avvocati del libero foro; e la facoltà di derogare al patrocinio autorizzato riservato in via esclusiva all'Avvocatura dello Stato, per avvalersi dell'opera di liberi professionisti, è subordinata all'adozione di una specifica e motivata deliberazione dell'ente, la cui mancanza determina la nullità del mandato alle liti (Cass. n. 26531 del 20/11/2020; Cass. 28751/2021;

Cass. 36498/2021). Ciò in conformità del principio affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (cit.) le quali hanno precisato che ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle entrate- riscossione, si avvale:

a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici;

b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio (Corte Cass. Sez. U, Sentenza n. 30008 del 19/11/2019). Poiché il Protocollo 22 giugno 2017 tra l'Agenzia delle entrate e riscossione e l'Avvocatura generale dello Stato prevede che il patrocinio della prima davanti alla Corte di cassazione sia convenzionalmente affidato alla seconda, salvo il caso di conflitto o di dichiarazione di indisponibilità ad assumerlo, e a meno che non intervenga l'apposita motivata delibera dell'Agenzia prevista dal comma 4 dell'art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933, consegue che, in difetto di tali presupposti, la procura è invalidamente conferita dall'AdER ad un avvocato del libero foro.

Come anticipato, la inammissibilità della costituzione di AdER non ha tuttavia incidenza negativa sul giudizio, che risulta regolarmente proposto da Equitalia in epoca antecedente alla sua soppressione. 2.- Con il primo motivo del ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 4 della legge 890/1982 in combinato disposto con l'art. 112 c.p.c. ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c. La parte ricorrente deduce che il contribuente ha proposto appello avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale senza dare prova della notifica, tramite ) i \i' la produzione in giudizio dei doverosi avvisi di ricevimento i quali attestano la effettiva conoscibilità dell'atto da parte dei destinatari.

Il motivo è infondato. Dall'esame complessivo di tutta la documentazione versata in atti, anche dal controricorrente, e di quella presente nel fascicolo d'ufficio che è stato ritualmente acquisito si riscontrano gli avvisi di ricevimento dell'atto di appello regolarmente notificato ad Equitalia ed alla Agenzia delle entrate. 3.- Con il secondo motivo del ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. La parte ricorrente deduce che le circostanze dedotte dal contribuente sulla notifica ad Amato Pasquale non toccano il fatto che costui fosse nell'abitazione del destinatario e che avesse ricevuto la notifica, e non può pertanto escludersi che costui - sebbene ospite della casa di riposo - frequenti non occasionalmente la casa del destinatario; risulterebbe quindi difficile immaginare che il contribuente non avesse intessuto rapporti frequenti con il signor Amato.

Il motivo è infondato. Il giudice d'appello, con accertamento in fatto non censurabile in questa sede e che non risulta neppure specificamente censurato sul punto, ha ritenuto che il contribuente abbia dato piena prova della circostanza che il soggetto che ha ricevuto la notifica della cartella era ricoverato in una casa di cura sita nello stesso stabile dell'abitazione del contribuente, ma in diversa unità immobiliare, e che pertanto si potesse qualificare solo come vicino di casa e non come 'persona addetta' alla casa stessa. Da questo accertamento in fatto il giudice d'appello ha tratto la corretta conseguenza in termini di applicazione dell'articolo 139 comma III c.p.c., e cioè che fosse necessario un ulteriore avviso raccomandato.

La circostanza ipotizzata da parte ricorrente, che tra il consegnatario Amato Pasquale ed il contribuente vi fossero rapporti frequenti ed amichevoli, è irrilevante, posto che ciò non è sufficiente al fine di ritenere la qualità di persona di famiglia o di addetta alla casa, all'ufficio o all'azienda; essa si presume iuris tantum dalle dichiarazioni recepite dall'ufficiale giudiziario nella relata di notifica, ma ben può il destinatario, che contesti la validità della notificazione, fornire la prova contraria (tra le altre, Cass. 27587 del 30/10/2018).

Nel caso di specie, secondo quanto appurato dal giudice d'appello, il contribuente ha appunto fornito prova contraria a detta presunzione. 4.- Con il terzo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell'art 360, co. 1^, n. 5 c.p.c. l'omesso esame di fatto decisivo, e cioè che il contribuente aveva già proposto ricorso avverso l'avviso di accertamento riguardante l'Irpef per l'anno 1995;rigettato con sentenza n. 540/39/2004, non impugnata, e che pertanto egli era già a conoscenza della pretesa. L'intimazione di pagamento impugnata risulterebbe così tempestivamente notificata nei termini di prescrizione.

Il motivo è inammissibile. La parte ricorrente non specifica se ha effettivamente sottoposto la questione al giudice di appello, né specifica dove e quando, nel giudizio di merito, abbia depositato la sentenza di cui invoca l'autorità e di averne debitamente documentato il passaggio in giudicato. Di contro, il contribuente lamenta che la sussistenza del giudicato esterno sia stata dedotta per la prima volta in sede di legittimità e che, in ogni caso, la sentenza è priva della attestazione del passaggio in giudicato. Si deve quindi osservare che il giudicato esterno può essere dedotto e provato anche per la prima volta in sede di legittimità, purché esso si sia formato dopo la conclusione del giudizio di merito o dopo il deposito del ricorso per cassazione (Cass. n. 35920 del 22/11/2021).

Nella specie la parte fa invece riferimento ad una sentenza che sarebbe passata in giudicato (2004) ben prima della sentenza d'appello, e non deduce un contrasto di giudicati, quanto la circostanza che la sentenza proverebbe che il contribuente era a conoscenza della pretesa e non sarebbe maturata la prescrizione. La parte censura quindi la sentenza sotto il profilo di cui all'ad 360, co. 1^, n. 5 c.p.c., senza tenere conto che egli avrebbe dovuto indicare, oltre al fatto storico il cui esame sarebbe stato omesso, il "come" ed il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale (Cass. sez. un 8053/2014).

Ne consegue il rigetto del ricorso. Le spese tra la parte ricorrente ed il contribuente si liquidano in favore di quest'ultimo, come da dispositivo e secondo il principio di soccombenza, mentre si compensano tra la ricorrente e l'Agenzia delle entrate, non avendo quest'ultima resistito.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile la costituzione di Agenzia delle Entrate - Riscossione. Rigetta il ricorso di Equitalia. Condanna parte ricorrente alle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 5.200,00 per compensi, euro 200,00 per spese non documentabili, oltre spese forfetarie e accessori di legge, spese distratte in favore dell'avv. Paolo Graziano che ne ha fatto richiesta, rendendo la dichiarazione di rito. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a