Tax authority wins cassation on VAT offset omission; court finds omission substantial due to lack of prior refund request.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2680/2016 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, domicilia; - ricorrente - contro GESTIONE DISTRIBUTORI VINDING s.r.I., (C.F.: 06327380728) , in persona del legale rappresentante pro tempore; rappresentata e difesa dall'Avv. Luigi Quercia, con domicilio eletto presso l'Avv. Livia Ranuzzi (con studio in Roma, viale del Vignola n. 5); - controricorrente nonché ricorrente incidentale - R.G.N. 2680/2016-Cass. sez. 5 av.-Presidente Giuseppe Fuochi Tínarelli, relatore Cons. Fabio Antezza-A.E./GESTIONE DISTRIBUTORI VINDING s.r.l. avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale per la Puglia, n. 1499/13/2015, pronunciata il 10 aprile 2015 e depositata il 26 giugno 2015; udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 30 settembre 2021 dal Consigliere Fabio Antezza;

FATTI DI CAUSA 1. L'Agenzia delle Entrate («A.E.») ricorre, con un motivo, per la cassazione della sentenza, indicata in epigrafe, di rigetto dell'appello dalla stessa proposto avverso la sentenza n. 1202/09/2014 della CTP di Bari.

2. L'Amministrazione finanziaria, in particolare, emise avviso di recupero di credito d'imposta per indebita compensazione (negli anni 2007 e 2008) di credito IVA, esposto nella dichiarazione per l'anno 2006, in quanto già oggetto di istanza di rimborso ex art. 30 del d.P.R. n. 633 del 1972 (presentata con modello VR nel 2007) ed in assenza di preventiva comunicazione di sopravvenuta rinuncia a quest'ultimo, con conseguente sanzione per omesso versamento di somme dovute all'erario.

3. La CTR, con la sentenza oggetto di attuale impugnazione, nel confermare la statuizione di primo grado, ritenne quella commessa dal contribuente una omissione meramente formale, con conseguente non irrogabilità della sanzione ex art. 10, comma 3, della I. n. 212 del 2000, in quanto, nonostante la compensazione fosse stata operata successivamente all'opzione per l'istanza di rimborso, nella specie l'A.E. non aveva ancora dato luogo al rimborso (la cui istanza doveva quindi considerarsi oggetto di implicita rinuncia), con conseguente assenza di danno erariale.

4. Come innanzi premesso, avverso la sentenza di secondo grado propone ricorso principale l'A.E., fondato su motivo unico, e la contribuente, oltre a difendersi con controricorso (con il quale prospetta anche questioni di improcedibilità ed inammissibilità), R.G.N. 2680/2016-Cass. sez. 5 cw.-Presidente Giuseppe Fuochi Tinarelli, relatore Cons. Fabio Antezza-A.EIGESTIONE DISTRIBUTORI VINDING s.r.l. propone ricorso incidentale condizionato anch'esso fondato su un motivo. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Carattere pregiudiziale hanno le questioni di improcedibilità ed inammissibilità sollevate dalla controricorrente. 1.1.

La prima, che argomenta dal mancato deposito degli atti processuali e dei documenti sui quali il ricorso si fonda (in violazione dell'art. 369, comma 1, n. 4, c.p.c.), è infondata, in applicazione di principio ormai pacifico nella giurisprudenza di questa Corte, dal quale non vi sono motivi per discostarsi. In tema di giudizio per cassazione, infatti, per i ricorsi avverso le sentenze delle commissioni tributarie, la indisponibilità dei fascicoli delle parti (i quali, ex art. 25, comma 2, d.lgs. n. 546 del 1992 restano acquisiti al fascicolo d'ufficio e sono restituiti solo al termine del processo) comporta la conseguenza che la parte ricorrente non è onerata, a pena di improcedibilità ed ex art. 369, comma 2, n. 4 c.p.c., della produzione del proprio fascicolo e per esso di copia autentica degli atti e documenti ivi contenuti.

Detto fascicolo è difatti già acquisito a quello d'ufficio di cui abbia domandato la trasmissione alla Suprema Corte ex art. 369, comma 3, c.p.c., a meno che la predetta parte non abbia irritualmente ottenuto la restituzione del fascicolo di parte dalla segreteria della commissione tributaria. Per la medesima ragione, la parte non è altresì tenuta alla produzione di copia degli atti e dei documenti su cui il ricorso si fonda e che siano in ipotesi contenuti nel fascicolo della controparte (ex plurimis: Cass. sez. 5, 30/11/2017, n. 28695, Rv. 646230-01;

Cass. Sez. U, 03/11/2011, n. 22726, Rv. 619318-01, che superano definitivamente il precedente contrario orientamento per il quale si vedano Cass. sez 5, 05/02/2011, n. 2803, Rv. 616783-01, e Cass. sez. 5, 11/02/2011, n. 3522, Rv. 616730-01). R.G.N. 2680/2016-Cass. sez. 5 dv.-Presidente Giuseppe Fuochi Tinarelli, relatore Cons. Fabio Antezza-A.E./GESTIONE DISTRIBUTORI VINDING s.r.l. v 1.2. Parimenti infondata è la dedotta inammissibilità per difetto di specificità, in termini di autosufficienza, trattandosi di «ricorso con "spillatura"», oltre che il ragione dalla mancata esplicitazione delle difese in primo grado e dei motivi d'appello.

Il ricorso principale, dal quale emergono i fatti processuali relativi alle fasi di merito oltre che il thema decidendum in appello, è difatti specifico, con riferimento alle dedotte violazioni e false applicazioni di legge, anche in termini di autosufficienza, essendo l'inserimento in esso di parte dell'atto di recupero di credito d'IVA avvenuto con differente grafica ed in termini funzionali alla percezione delle doglianze. 1.3. Non coglie nel segno altresì l'eccezione d'inammissibilità articolata con riferimento alla prospettazione di questioni nuove, rispetto a quelle dedotte nei due gradi di merito, in particolare per aver sostenuto l'impossibilità di procedere alla compensazione del credito d'IVA già oggetto di richiesta di rimborso in assenza di rinuncia ad essa, con conseguente omesso versamento di somme dovute all'erario, integrante quindi violazione non meramente formale.

Il motivo di ricorso in oggetto, del cui merito cassatorio si tratterà e' di seguito, diversamente da quanto paventato, lungi dall'essere nuovo in quanto si sostanzia nella specifica critica della statuizione impugnata emessa in accoglimento delle prospettazioni della contribuente circa l'avviso di recupero, effettivamente fondato sulla compensazione del credito d'IVA già oggetto di richiesta di rimborso in assenza di rinuncia ad essa.

2. Il solo ricorso principale merita accoglimento nei termini di seguito specificati.

3. Con il motivo unico, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., si deducono «violazione e falsa applicazione dell'art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 471 del 1997, in combinato disposto con l'art. R.G.N. 2680/2016-Cass. sez. 5 civ.-Presidente Giuseppe Fuochi Tinarelli, relatore Cons. Fabio Antezza-A.E./GESTIONE DISTRIBUTORI VINDING s.r.l. 17 del d.lgs. n. 241/1997, nonché dell'art. 2697 c.c.», per aver la CTR considerato quella commessa dal contribuente una omissione meramente formale, con conseguente non irrogabilità della sanzione ex art. 10, comma 3, I. n. 212 del 2000, in quanto, pur trattandosi di compensazione operata successivamente all'opzione per l'istanza di rimborso, nella specie l'A.E. non aveva ancora dato luogo al rimborso (la cui istanza doveva quindi considerarsi oggetto di implicita rinuncia), con conseguente assenza di danno erariale.

Per la ricorrente, in sostanza, in forza del principio di alternatività tra rimborso e compensazione, in assenza di preventiva rinuncia ad istanza di rimborso di credito d'IVA, la compensazione operata dalla contribuente dovrebbe considerarsi fonte di omesso versamento di somme dovute all'erario, con conseguente natura sostanziale e non meramente formale della relativa sanzione di cui all'art. 13 del d.lgs. n. 471 del 1997. In altri termini, parte ricorrente chiede a questa Corte di pronunciarsi sulla questione dell'applicabilità o meno delle sanzioni nel caso di compensazione di una somma già chiesta a rimborso, senza comunicare all'Amministrazione la revoca del rimborso stesso. 3.1.

La censura è fondata in applicazione di principio già ribadito da questa Corte, peraltro in fattispecie sostanzialmente sovrapponibile alla presente, nonché in ragione della non configurabilità di una revoca implicita dell'istanza di rimborso e della natura sostanziale della violazione. In tema di IVA, difatti, il contribuente può modificare l'originaria richiesta di rimborso, optando per la compensazione del credito, solamente, ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. n. 241 del 1997, entro l'anno successivo alla maturazione del credito medesimo, in quanto il principio di alternatività tra rimborso e detrazione esclude l'illimitata possibilità di revoca della scelta del rimborso, originariamente effettuata (Cass. sez. 5, 03/03/2017, n. 5387, Rv. 643293-01; si R.G.N. 2680/2016-Cass. sez. 5 civ.-Presidente Giuseppe Fuochi Tinarelli, relatore Cons. Fabio Antezza-A.E./GESTIONE DISTRIBUTORI VINDING s.r.l. veda altresì Cass. sez. 6-5, 02/07/2014, n. 15180, Rv. 631534-01, che ha annullato la sentenza che aveva riconosciuto il diritto alla compensazione sul solo presupposto della rinuncia all'istanza di rimborso, da parte del contribuente, senza dare rilievo alla tardività della stessa). 3.1.1.

Premesso quanto innanzi, la sentenza impugnata non è dunque conforme a diritto laddove, facendo riferimento ad una revoca implicita dell'istanza di rimborso, non ha dato alcun rilievo all'assenza di una dichiarazione integrativa con la quale la contribuente abbia esercitato, nei termini nonché seguendo le prescritte formalità, il diritto di revoca dell'istanza di rimborso. Deve altresì aggiungersi, perché questione introdotta con il motivo unico di ricorso principale, che la violazione, avendo la contribuente detratto la medesima somma oggetto di richiesta di rimborso antecedentemente alla formale e tempestiva revoca della stessa richiesta, è «sostanziale» e non «formale» o «meramente formale», configurandosi, difatti, un omesso versamento di somme dovute all'erario (sul punto si veda Cass. sez. 5, 12/05/2003, n. 7254, Rv. 562910-01; in termini specifici e generali circa la distinzione tra le tre tipologie di violazioni si veda Cass. sez. 5, 17/12/2020, n. 28938, Rv. 659970-02)1.43e-11,1 (016(202,-1), 4.

Con motivo unico, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., il ricorso incidentale condizionato deduce la nullità della sentenza d'appello per «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c.», in forza dell'omessa pronuncia da parte della CTR in merito all'eccezione tesa a far valere l'inammissibilità dell'appello dell'A.E. in ragione del passaggio in giudicato della sentenza di primo grado circa la natura meramente formale della violazione. 4.1. Al netto dell'inammissibilità per deduzione di un'omessa pronuncia con riferimento ad un'eccezione processuale e non di natura sostanziale, il motivo in esame è infondato.

Lo stesso ricorso, R.G.N. 2680/2016-Cass. sez. 5 civ.-Presidente Giuseppe Fuochi Tinarelli, relatore Cons. Fabio Antezza-A.E./GESTIONE DISTRIBUTORI VINDING s.r.l. laddove a pag. 15 sintetizza l'atto d'appello dell'A.E., evidenzia difatti che il sindacato della sentenza di primo grado aveva investito anche la detta ritenuta natura meramente formale della violazione per assenza di danno per l'erario.

5. In conclusione, accolto il ricorso principale dell'A.E. e rigettato il ricorso incidentale condizionato della contribuente, la sentenza impugnata deve essere cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Commissione tributaria regionale per la Puglia, in diversa composizione, che provvederà anche alla regolazione delle spese del presente giudizio di legittimità. 5.1. Stante il tenore della pronunzia, ai sensi del comma 1 quater dell'art. 13, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (aggiunto dall'art. 1, comma 17, della I. 24 dicembre 2012, n. 228), deve darsi atto della sussistenza dei presupposti, processuali, per il versamento, da parte della sola ricorrente incidentale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto (circa i limiti di detta attestazione, da riferirsi esclusivamente al presupposto processuale della tipologia di pronuncia adottata e non al presupposto sostanziale della debenza del contributo del cui raddoppio trattasi, si veda Cass.

Sez. U, 20/02/20, n. 4315).

P.Q.M.

accoglie il solo ricorso principale, rigetta il ricorso incidentale, cassa la In...ktí, D sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, con Valla Commissione tributaria regionale per la Puglia, in diversa composizione, che provvederà anche alla regolazione delle spese del presente giudizio di legittimità, dando atto, ai sensi del comma 1 quater dell'art. 13, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti, processuali, per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo R.G.N. 2680/2016-Cass. sez. 5 cw.-Presidente Giuseppe Fuochi Tinarelli, relatore Cons. Fabio Antezza-A.E./G