Italian Supreme Court dismisses appeal for inadmissibility due to new issues raised for the first time in cassation proceedings.

19 ORDINANZA sul ricorso 5566/2019 proposto da: SMAP GROUP SRL, in persona del legale rappresentante p.t. A.U., elettivamente domiciliata in Roma Via Pinerolo 22 presso lo studio dell'avvocato DOMENICO CIRIGLIANO, rappresentata e difesa dagli avvocati ANTONELLA CICCARESE e ANTONIO CICCARESE; - ricorrente - contro CURATELA DEL FALLIMENTO C.E.E.I. DI FABRIZIO ALESSANDRA & C. SAS, in persona del curatore e legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma Via Ugo De Carolis 101 presso lo studio dell'avvocato ELEONORA MINOPRIO, rappresentata e difesa dall'avvocato CLAUDIO SPINOSA; - controricorrente - avverso la sentenza n. 6918/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 30/10/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/09/2022 dal consigliere dott.ssa ANTONIETTA SCRIMA.

FATTI DI CAUSA Nel 1997 la STM di Tanzilli Mario (creditrice) effettuò un pignoramento presso terzi nei confronti della C.E.E.I. di Fabrizio Alessandra & C. s.a.s. (all'epoca in bonis, debitrice) e nei confronti di Fondi Tir S.r.l. (poi Holiday Park e ora SMAP GROUP, terza pignorata). Il legale rappresentante della società da ultimo indicata, all'udienza ex art. 547 c.p.c. del 30 maggio 1997, dichiarò che tale società al 31 dicembre 1996 era debitrice della C.E.E.I. per la somma di lire 215.190.000, quale corrispettivo per lavori di impianti elettrici eseguiti dalla C.E.E.I. ma che tale obbligazione era stata estinta mediante rilascio di effetti cambiari e in contanti prima del pignorarnento.

La creditrice contestò tale dichiarazione ed iniziò il giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo conclusosi con la sentenza n. 915/99 del Tribunale di Latina, che dichiarò che la Fondi Tir S.r.l. era debitrice della C.E.E.I. di Fabrizio Alessandra & C. s.a.s. della predetta somma. Pochi mesi prima dell'emanazione della richiamata sentenza venne dichiarato il Fallimento della C.E.E.I. di Fabrizio Alessandra & C. s.a.s. La Corte di appello di Roma, decidendo sul gravame proposto dalla Fondi Tir avverso la decisione del Tribunale di Latina, con sentenza n. 175/02, lo rigettò, salvo a ridurre l'importo dovuto a lire 205.190.000.

Anche il ricorso per cassazione avverso la decisione di secondo grado proposto dalla Fondi Tir venne rigettato con la sentenza di Ric. 2019 n. 05566 sez. 53 - ud. 28-09-2022 -2- questa Corte n. 20843/06, sicché divenne definitivo l'accertamento del credito della Curatela del Fallimento C.E.E.I. di Fabrizio Alessandra & C. nei confronti della Fondi Tir S.r.l. (ora SMAP GROUP S.r.l.) per l'importo di euro 105.971,79 (lire 205.190.000), oltre interessi di mora e spese liquidate nei vari gradi di giudizio. Nel frattempo, sulla base della sentenza della Corte di appello n. 175/02, la Curatela ottenne dal Tribunale di Latina, per la somma appena indicata e nei confronti della Fondi Tir S.r.l., il d.i. n. 1546/02, che venne opposto dalla ingiunta sull'assunto di aver già estinto il proprio debito successivamente al 31 dicembre 1996.

Il Tribunale di Latina rigettò l'opposizione con la sentenza n. 276/10, che, impugnata dalla debitrice (all'epoca Holiday Park S.r.l.), venne confermata con la sentenza n. 1748/14 della Corte di appello di Roma. Questa Corte, nuovamente adita dalla società debitrice, con ordinanza n. 22709/17, rigettò il primo ed il terzo motivo di ricorso e accolse il secondo, con cui era stata denunciata la violazione la falsa applicazione dell'art. 2719 c. c., anche in relazione all'art. 87 disp. att. c.p.c., per avere la Corte di appello ritenuto che, all'esito del tempestivo disconoscimento dene copie fotostatiche prodotte in giudizio agli originali, la produzione di questi ultimi dovesse avvenire entro la scadenza dei termini perentori relativi alla maturazione delle preclusioni istruttorie, cassò la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

La Corte territoriale, in sede di rinvio, con sentenza n. 6918/18, rigettò il gravame sul rilievo che «i documenti prodotti dall'odierna riassumente a dimostrazione dell'estinzione del debito accertato, definitivamente in altra sede sono assegni e cambiali e, come tali, sono privi di causale. Né la società debitrice ha ritenuto di dover Ric. 2019 n. 05566 sez. 53 - ud. 28-09-2022 -3- neppure indicare in qualche modo, all'atto del pagamento, l'imputazione dei titoli al debito de quo». Avverso la sentenza della Corte di merito SMAP GROUP S.r.l. ha proposto ricorso per cassazione, basato su due motivi e illustrata da due memorie.

La Curatela del Fallimento C.E.E.I. di Fabrizio Alessandra & C. s.a.s. ha resistito con controricorso illustrato da memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo, denunciando «Violazione e falsa applicazione degli artt. 1193 e 2697 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.», la società ricorrente sostiene che «la ricostruzione storica dei fatti consente, fondatamente, di ritenere che» i rapporti intercorsi tra la Fondi Tir e C.E.E.I. «debbano intendersi esclusivamente limitati ad un credito di quest'ultima a titolo di corrispettivo per lavori eseguiti, assenti perciò altri rapporti di natura negoziale» e che, stante l'unicità del rapporto, come precisato dalla legale rappresentante della Fondi Tir in sede di dichiarazione del terzo nella procedura esecutiva mobiliare, «si può rilevare quale sia stata la causa sottostante ai titoli (cambiali e assegni tutti onorati) della odierna ricorrente indicati come mezzo di pagamento con efficacia estintiva di quanto ora chiesto in via monitoria dalla Curatela del fallimento della CEEI».

Ad avviso della ricorrente, accertata l'unicità del rapporto sottostante ai tioli, sarebbe spettato, ai sensi dell'art. 2697 c.c., alla Curatela offrire la prova dell'esistenza di altri rapporti negoziali ai quali potessero essere collegati i titoli di credito in parola. 1.1. Il motivo va disatteso. Ed invero, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non risulta assolutamente accertata l'unicità del rapporto sottostante ai titoli, non essendo stata all'evidenza valutata dal giudice del merito Ric. 2019 n. 05566 sez. 53 - ud. 28-09-2022 -4- sufficiente al riguardo la mera dichiarazione della legale rappresentante del terzo pignorato (neppure testualmente riprodotta in ricorso) di aver effettuato lavori per impianti elettrici, rilevandosi, peraltro, che le istanze istruttorie articolate dall'attuale ricorrente sono state rigettate e, in quanto non riproposte in sede di precisazione delle conclusioni, sono state ritenute rinunciate e il motivo di ricorso sul punto è stato ritenuto infondato da questa Corte con l'ordinanza n. 22709/17.

Inoltre, fondatamente la controricorrente ha eccepito la novità delle questioni - peraltro di fatto - sollevate con il motivo in scrutinio, atteso che la ricorrente non ha precisato quando e in quali esatti termini le stesse sono state sollevate nel corso del giudizio di merito, e ha evidenziato di aver sempre contestato il rapporto sottostante ai titoli, contrariamente a quanto solo assertivamente sostenuto dalla ricorrente a p. 4 del ricorso e ciò in contrasto con i principi più volti affermati da questa Corte in tema di non contestazione (Cass., ord., n. 12840 del 22/05/2017).

Nella specie, la Corte di merito, in sede di rinvio, ha affermato che i documenti prodotti dalla riassumente a dimostrazione dell'estinzione del debito accertato definitivamente in altra sede sono assegni e cambiali che, come tali, sono privi di causale e che la società non ha indicato in alcun modo, all'atto del pagamento, l'imputazione dei titoli al debito in questione e ha, in base ad un accertamento in fatto, conseguentemente ritenuto che la debitrice non ha assolto al proprio onere probatorio, così facendo corretta applicazione del principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui, in tema di prova dei pagamento, soltanto a fronte della comprovata esistenza di un pagamento avente efficacia estintiva, ossia puntualmente eseguito con riferimento ad un determinato Ric. 2019 n. 05566 sez. 53 - ud. 28-09-2022 -5- credito, l'onere della prova viene nuovamente a gravare sul creditore il quale controdeduca che il pagamento deve imputarsi ad un credito diverso; ne consegue che tale principio non può trovare applicazione quando il pagamento venga eccepito mediante la produzione di assegni o cambiali, che per la loro natura presuppongono l'esistenza di un'obbligazione cartolare (e l'astrattezza della causa), così da ribaltare nuovamente l'onere probatorio in capo al debitore, che deve dimostrare il collegamento dei titoli di credito prodotti con i crediti azionati, ove ciò sia contestato dal creditore (Cass., ord., n. 26275 del 6/11/2017).

2. Con il secondo motivo, rubricato «Violazione e falsa applicazione dell'art. 51 legge fallimentare in relazione all'art. 360 n. c.p.c.», la ricorrente sostiene che, pur a voler ritenere corretta la sentenza impugnata in questa sede, in ogni caso la somma di cui al d.i. opposto non potrebbe essere riconosciuta alla parte controricorrente in quanto, essendo intervenuto il fallimento del debitore esecutato e dovendosi escludere la possibilità di riassumere la procedura esecutiva ex art. 51 L.F., vertendosi in ipotesi di esecuzione mobiliare, il Curatore avrebbe dovuto «porre in atto gli strumenti operativi per vedersi assegnata solo la somma corrispondente al credito azionato dalla soc.

STM di Tanzilli Mario (gli originari 70 milioni di lire) e non certo ... introdurre una procedura monitoria per somma di gran lunga superiore adducendo come prova scritta del proprio diritto la sentenza resa nel giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo». Ad avviso della ricorrente, succeduto il curatore all'originario creditore STM di Tanzilli Mario, all'attivo fallimentare potrebbe accedere esclusivamente l'ammontare di lire 70 milioni e non l'eccedente somma portata dai titoli onorati prima della dichiarazione del fallimento. Ric. 2019 n. 05566 sez. 53 - ud. 28-09-2022 -6- 2.1.

Il motivo è inammissibile, come puntualmente eccepito dalla parte controricorrente, trattandosi di questioni nuove sollevate per la prima volta in questa sede. Infatti, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in cassazione questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase del merito e non rilevabili di ufficio (Cass., ord., 9 luglio 2013, n. 17041;

Cass. 26 gennaio 2001, n. 1100; Cass. 13 aprile 2004, n. 6989; Cass. 19 marzo 2004, n. 5561; Cass. 3 febbraio 2004, n. 1915). Pertanto, la parte ricorrente che proponga una questione in sede di legittimità ha l'onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 28 settembre 2008, n. 20518;

Cass.18/10/2013, n. 23675), ma nella specie tale onere non risulta essere stato assolto.

3. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.

4. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

5. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della società ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, Ric. 2019 n. 05566 sez. 53 - ud. 28-09-2022 -7- n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello eventualmente dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 -bis dello stesso art. 13 (Cass., sez. un., 20/02/2020, n. 4315).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida, in favore della parte controricorrente, in euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi dell'art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della società ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello eventualmente dovuto per il ricorso, a norma del c