Cassation Court remands case to establish if penalty reduction applies after voluntary payment.

NTERLOCUTORIA sul ricorso 23350/2018 proposto da: Madame S.r.l. Unipersonale domiciliata ex lege Roma presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Grani e Stefano Caloi; -ricorrente - contro Soc. Gite Di Giusti Giuliano & C. Sas in persona del socio accomandatario e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma Via Dei Savorelli 11 presso lo studio dell'avvocato Chiozza Anna che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato Maurizio Tolentinati; -controricorrente- con la costituzione ex art. 182 c.p.c. della GITE s.a.s. di Tessari Carlo & C. in liquidazione, già GITE s.a.s. di Giusti Giuliano e C., in persona del liquidatore giudiziario dott.

Michele Giangrande, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Vinci, Roberto Mancini e Anna Chiozza, presso la quale ultima è domiciliata, in Roma, via dei Savorelli n. 11 -costituita ex art. 182 c.p.c.- avverso la sentenza n. 1635/2018 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 12/06/2018; viste le conclusioni scritte del P.M., che ha chiesto il rigetto del ricorso udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/04/2022 dal cons. DANILO SESTINI; Rilevato che: la GITE s.a.s di Giusti Giuliano & C. propose ricorso ex art. 702 bis c.p.c. nei confronti della Madame s.r.l. chiedendo che venisse accertata la manifesta eccessività -ex art. 1384 c.c.- della penale prevista dall'accordo ("contratto per prestazione artistica") stipulato inter partes in data 1.7.2004, che era stata pagata dalla GITE il 27.11.2009 mediante versamento dell'importo di euro 702.000,00; chiese pertanto la restituzione dell'eccedenza, quantificata in euro 600.000,00 (IVA inclusa) o, in subordine, in euro 540.000,00 (IVA inclusa); la Madame s.r.l. contestò la domanda, rilevando -fra l'altro- che l'obbligazione di pagamento della penale si era estinta per volontario adempimento, di talché, non essendovi più alcuna penale da ridurre, risultava inapplicabile la norma dell'art. 1384 c.c.; il Tribunale di Verona ritenne che la GITE avesse agito a titolo di ripetizione di indebito, in relazione al pagamento di una somma che si assumeva eccessiva, ed escluse che il potere giudiziale di riduzione presupponga che il pagamento della penale non sia ancora avvenuto; tanto premesso e ritenuta l'eccessività della penale, condannò la resistente a restituire alla GITE la somma di 540.000,00 euro (oltre agli interessi legali sulla somma di 432.000,00 euro dalla data del deposito del ricorso); la Corte di Appello di Venezia ha confermato la sentenza di primo grado, affermando, fra l'altro, che:

«deve ritenersi come non dovuta quella prestazione che è priva di un legittimo titolo giustificativo ed a ciò può reagirsi mediante la ripetizione. Il titolo può essere inesistente ab origine o venir meno successivamente alla prestazione (anche per effetto dell'estinzione dell'obbligazione adempiuta)»; «la lata interpretazione dell'art. 2033 cc consente di comporre gli interessi delle parti e ricondurre i contratti ad equilibrio prevedendo che gli spostamenti patrimoniali abbiano titolo e causa e ciò quandanche il titolo sia venuto meno successivamente, come nel caso specifico, a mezzo del prudente potere di ridurre la clausola penale ai sensi dell'art. 1384 cc»; ha proposto ricorso per cassazione la soc.

Madame s.r.l. unipersonale, affidandosi a tre motivi; ad esso ha resistito, con controricorso notificato il 9.10.2018, la soc. GITE sas di Giusti Giuliano & C; con successiva "memoria di costituzione ex art. 182 c.p.c." notificata il 2.10.2019, si è costituita in giudizio la GITE s.a.s. di Tessari Carlo & C. in liquidazione, dando atto che, a seguito del passaggio in giudicato del lodo arbitrale promosso da Carlo Tessari per reagire alla propria esclusione dalla GITE s.a.s. di Tessari Carlo & C., si era ricostituita l'originaria compagine sociale (con reintegra del Tessari nella posizione di socio accomandatario); che, a seguito di ricorso proposto dal medesimo Tessari, il Tribunale di Verona aveva nominato il liquidatore giudiziario della società (dott.

Michele Giangrande); che questi aveva interesse alla prosecuzione del procedimento, facendo proprie tutte le difese svolte nel controricorso; concludeva pertanto per il rigetto del ricorso «perché inammissibile ed infondato in fatto e in diritto»; il Collegio ha proceduto in camera di consiglio ai sensi dell'art. 23, comma 8 - bis d. I. n. 137 del 2020, convertito con I. n. 176 del 2020, in mancanza di richiesta di discussione orale; il P.M. ha depositato conclusioni scritte chiedendo il rigetto del ricorso; sia la ricorrente che la GITE s.a.s., in persona del liquidatore giudiziario, hanno depositato memoria.

Considerato che: il primo motivo denuncia la violazione dell'art. 112 c.p.c. in relazione all'art. 360, n. 4 c.p.c. e censura la sentenza per non avere motivato sulla questione della insussistenza del potere di riduzione della penale «quando la relativa obbligazione sia stata estinta per spontaneo, libero adempimento della parte obbligata»;il secondo motivo deduce la violazione dell'art. 1384 c.c.: premesso che la giurisprudenza richiamata dai giudici di merito concerneva ipotesi in cui era in contestazione l'obbligazione di pagamento della penale e presupponevano l'esistenza di un rapporto contrattuale ancora pienamente produttivo di effetti, la ricorrente assume che, ove sia avvenuto lo spontaneo pagamento della penale, non può essere riconosciuto uno ius poenitendi a chi abbia liberamente e spontaneamente adempiuto il pagamento; e ciò in quanto, «non è possibile [...] "ridurre" né "diminuire" ciò che ha cessato di esistere per essersi estinto in forza di, spontaneo, adempimento»; più specificamente:

«se l'obbligazione esiste e viene in qualche modo messa in discussione dal debitore, così esercitando un atto di autonomia privata che si traduce in una modalità di esercizio della libertà, il giudice potrà, a sua volta, attivare tutti i poteri che l'ordinamento gli riconosce per intervenire su quella determinata obbligazione. Se una obbligazione non è più esistente perché il debitore, adempiendovi spontaneamente e liberamente, l'ha estinta, l'intervento giudiziario sulla originaria obbligazione estinta è espressione di una filosofia del diritto che, in nome di un "bene superiore" non meglio identificabile, sottrae agli operatori spazi di autonomia privata francamente eccessivi e, soprattutto, altera il gioco dei reciproci affidamenti e in modo intollerabile»; aggiunge la ricorrente che «l'ammettere la possibilità di un intervento giudiziale post estinzione dell'obbligazione di pagamento della penale, laddove l'adempimento sia stato libero e spontaneo [...] infrange uno dei principi di cui è permeato l'intero nostro ordinamento: il principio dell'affidamento quale espressione del principio di buona fede e correttezza nei rapporti commerciali che si traduce nel divieto di venire contra factum proprium»; col terzo motivo (che denuncia la violazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 4 c.p.c., e degli artt. 2033 e 2034 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3 c.p.c.), la ricorrente deduce che, anche ammettendo per assurdo la possibilità di riduzione della penale successivamente all'adempimento libero e spontaneo, si poneva il tema della irripetibilità della somma pagata, che era stato oggetto di uno specifico motivo di appello, e lamenta che la Corte di Appello non abbia speso alcuna motivazione sul punto; assume, sul piano sostanziale, che «la somma liberamente e spontaneamente pagata a titolo di penale non è ripetibile ex art. 2033 c.c. poiché al momento del pagamento l'obbligazione di pagamento della penale era pienamente valida, efficace e pienamente titolata»; aggiunge che, nel caso in esame, la GITE aveva «liberamente e spontaneamente pagato Madame non solo in forza dell'obbligazione dedotta nell'art. 7 dell'originario contratto di prestazione artistica del 1.7.2001 [...], ma specialmente in forza della convenzione ricognitiva dell'obbligazione del 28.9.2009» con cui la stessa GITE aveva comunicato che il detto contratto doveva intendersi risolto anticipatamente e che da ciò conseguiva l'applicazione della penale quantificata in 585.763,67 euro, che sarebbe stata corrisposta entro il 30.11.2009».

Ritenuto che: i motivi di ricorso comportano la necessità di confrontarsi con tematiche rispetto alle quali non constano precedenti specifici nella giurisprudenza di legittimità; in particolare, si tratta di inquadrare compiutamente l'istituto della clausola penale (con specifico riferimento alla sua funzione e ai suoi effetti) e di individuare la natura, i tempi e i limiti del potere di riduzione riconosciuto al giudice dall'art. 1384 c.c.; segnatamente, di stabilire se tale potere possa essere esercitato soltanto finché sia pendente o controversa la questione risarcitoria o se, invece, possa consentirsi alla parte che abbia pagato, spontaneamente e senza formulare riserva alcuna, l'importo della penale di chiedere una riduzione successiva ad opera del giudice (eventualmente azionando una pretesa di ripetizione di indebito); e ciò nell'esclusiva cornice del potere riduttivo previsto dall'art. 1384 c.c., senza che si faccia questione di nullità o annullabilità della clausola penale o senza che si invochino, rispetto ad essa, rimedi risolutori o rescissori; ritenuta l'opportunità di richiedere preliminarmente all'Ufficio del Massimario di questa Corte una relazione sulle tematiche sopra individuate;

P.Q.M.

La Corte rinvia a nuovo ruolo, richiedendo all'Ufficio del Massimario e del Ruolo di questa Corte di elaborare una relazione sulle tema