Court allows tax agency appeal against administrative sanctions for public official's post-humous conflict of interest authorization.

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20665/2019R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO che larappresenta e difende –ricorrente – contro BRIZIO MONTINARI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI, 267, presso lo studio dell’avvocato DANIELA CIARDO rappresentato e difeso dall'avvocato COSIMO RUPPI –controricorrente e ricorrente incidentale– avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO LECCE n. 345/2019 depositata il 16/04/2019. Oggetto: Sanzioni amministrative R.G.N. 20665/2019 Ud. 06/10/2022CC R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 2 di 9 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio delgiorno 6 ottobre 2022dal Consigliere Dott. Federico Rolfi;

RITENUTO IN FATTO

1. Con ricorso in data 7 ottobre 2013 BRIZIO MONTINARI proponeva opposizione avverso l'ordinanzaingiunzione n. 65291 , con la quale AGENZIA DELLE ENTRATE - DIREZIONE PROVINCIALE DI LECCE gli aveva ingiunto il pagamento della somma di € 178.214,40, per la violazione dell'art. 53, commi 9 e 11, del D . L gs. n. 165/200 1, come accertata con verbale dicontestazione della Guardia di Finanza - Compagnia di Lecce elevato in data 28 settembre 2011, per aver conferito - quale legale rappresentante della società ACAYA SPA - incarichiretribuiti all’ing. Arturo De Risi, professor e presso l’Università del Salento senza la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza, e per aver omesso di comunicare nei termini di legge i compensi allostesso erogati. Tra gli altri motivi di opposizione BRIZIO MONTINARI deduceva l'illegittimità dell'ordinanza-ingiunzione in quanto il prof. De Risi aveva chiesto, e poi ottenuto , autorizzazione “ora per allora” per lo svolgimentodell'incarico conferitogli in precedenza.

2. Costituitasi AGENZIA DELLE ENTRATE - DIREZIONE PROVINCIALE DI LECCE per contestare la fondatezza del ricorso, con sentenza n. 2743/2015il Tribunale di Lecce accoglieva il ricorso e, per l'effetto, annullava l'ordinanza-ingiunzione.

3. Proposto gravame da parte di AGENZIA DELLE ENTRATE - DIREZIONE PROVINCIALE DI LECCE -e nella costituzione di BRIZIO MONTINARI che formulava, a propria volta, appello incidentale - la Corte d’Appello di Lecce, con sentenza n. 345/2019, depositata in data R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 3 di 9 16 aprile 2019, rigettava il gravame principale e dichiara va assorbito quello incidentale, gravando l’appellante delle spese giudiziali. La Corte, preliminarmente, disattendeva l’eccezione di giudicato sollevata da BRIZIO MONTINARI, e, condividendo la valutazione del giudice di prime cure, escludeva la sussistenza dell’illecito, affermando la legittimità dell'autorizzazione rilasciata con efficacia "ora per allora" ritenendo, conseguentemente, insussistente la violazione prevista dal citato art. 53, commi 9 e 11,del d.

Lgs. n. 165/2001. Argomentava, in particolare, la Corte, che, in assenza di un espresso divieto di legge, doveva ritenersi l’ammissibilità dell’autorizzazione successivamente rilasciata “ora per allora”, risultando la stessa compatibile con la ratio della previsione di legge - e cioè consentire all’Amministrazione di verificare eventuali situazioni di conflitto di interessi- ben potendo, quindi, l’Amministrazione effettuare una valutazione ex post, in tal modo sanando ogni eventuale profilo di illiceità della condotta.

4. Avverso detta sentenza AGENZIA DELLE ENTRATE -DIREZIONE PROVINCIALE DI LECCE ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un unico motivo. Resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato - affidato a sei motivi-BRIZIO MONTINARI .

5. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, comma 2, e 380 bis.1, c.p.c.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con l’unico motivo di ricorso AGENZIA DELLE ENTRATE deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 53, commi 7 e 9, del d. lgs. n. 165/2001, nonché dell’art. 6, L. 240/2010, in combinato disposto con gli artt. 97 e 98 Cost. R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 4 di 9 Preso atto della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 53, comma 15, con sentenza della Corte costituzionale n. 98/2015 ed insistendo quindi unicamente in relazione alla fattispecie di cui al comma 9 della medesima previsione, il ricorso denuncia la erroneità della decisione della Corte salentina, nella parte in cui essa ha ritenuto che l'autorizzazione postuma “ora per allora” escludesse l'illiceità della condotta del professore universitario incaricato e dell’intimata.

Argomenta il ricorso che tale ragionamento appare inficiato da un’inadeguata lettura del dato testuale dell’art. 53, comma 9, d. lgs. 165/2001, il quale richiede espressamente una “previa” autorizzazione, da ciò dovendosi desumere - anche alla luce delle finalità della previsione, ed in particolare dell’esigenza di tutela del vincolo di esclusività della prestazione lavorativa del dipendente pubblico- l’inidoneità dell’autorizzazione postuma “ora per allora” ad escludere l’illecito. Risulterebbe, conseguentemente, rilevante anche il mero ritardo nella concessione dell’autorizzazione, rientrando anche tale ipotesi nell’inadempimento che costituisce base della previsione sanzionatoria.

2. Il ricorso incidentale si articola in sei motivi. 2.1. Con il primo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. Il ricorso impugna la decisione della Corte d’appello nella parte in cui essa ha disatteso l’eccezione di giudicato che BRIZIO MONTINARI aveva sollevato in relazione a precedente statuizione del Tribunale di Lecce (sentenza 3 giugno 2015, n. 2744) con la quale il Tribunale - accogliendo l’opposizione proposta da ACAYA SPA avverso ordinanza ingiunzione “del tutto identica a quella notificata al Sig.

Brizio Montinari” (così il controricorso)-aveva accertato che quest’ultimo non R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 5 di 9 rivestiva la qualità di legale rappresentante della stessa ACAYA SPA alla data dell’11 ottobre 2011. Deduce, quindi, il ricorso incidentale che l’odierno ricorrente incidentale, non essendo legale rappresentante della ACAYA SPA, non poteva essere né autore materiale né debitore solidale ex art. 6, L. 689/1981. 2.2. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 14, primo e secondo comma, L. 689/81.

Deduce il ricorso la nullità della notifica del verbale di contestazione della violazione amministrativa, in quanto effettuata al controricorrente in data 11 ottobre 2011 nella sua qualità di legale rappresentante della società ACAYA SPA. Argomenta il ricorso che a tale data BRIZIO MONTINARI non rivestiva la carica indicata, con conseguente nullità della notifica. 2.3. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 14, L. 689/1981 in relazione all’art. 2, L. 241/1992.

Argomenta il ricorso che, alla luce della nullità della notifica del verbale di contestazione (di cui al motivo precedente di ricorso), deve ritenersi che la violazione sia stata contestata con la notifica dell’ordinanza ingiunzione, avvenuta in data 26 giugno 2012. Sulla scorta di tale ricostruzione, il ricorso lamenta la mancata valutazione dell’eccezione di decadenza per mancata conclusione del procedimento nel termine di 90 giorni stabilito dall’art. 14, L. 689/1981. 2.4. Con il quarto motivo si deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, secondo comma, L. 689/1981.

R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 6 di 9 Il ricorso, in particolare, si duole della mancata applicazione dell’esimente dell’errore sul fatto, non determinato da colpa. 2.5. Con il quinto motivo si deduce, in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c., la nullità della decisione per violazione dell’art. 106 c.p.c. Il ricorso si duole della mancata concessione dell’autorizzazione alla chiamata in manleva dell’Ing. De Risi. 2.6. Con il sesto motivo si deduce, in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c., la nullità della decisione per violazione dell’art. 2724 c.c. in relazione all’art. 244 c.p.c., dolendosi il ricorso della mancata ammissione delle istanze di prova orale volte a dimostrare che il controricorrente non era mai stato informato da parte dell’Ing.

De Risi del ruolo di docente da quest’ultimo rivestito.

3. Il ricorso è fondato. Questa Corte ha recentemente affermato il principio per cui lo svolgimento di incarichi extraistituzionali retribuiti da parte di dipendenti della P.A. è condizionato alla previa autorizzazione da parte dell'amministrazione di appartenenza, secondo quanto previsto dall'art. 53, comma 9, del d.lgs. n. 165 del 2001, con la conseguenza che la violazione derivante dal conferimento di siffatti incarichi da parte di enti pubblici economici o di soggetti privati, in assenza di autorizzazione, non può essere sanata da un'autorizzazione successiva (ora per allora), stante la specificità del rapporto di pubblico impiego, la necessità di verificare ex antela compatibilità tra l'incarico esterno e le funzioni istituzionali, e tenuto conto altresì della circostanza che il potere sanzionatorio nei confronti del soggetto conferente è attribuito dalla suddetta norma all'Agenzia delle Entrate e non all'amministrazione di provenienza del dipendente (Cass.

Sez. 2 - Ordinanza n. 1623 del 19/01/2022 -Rv. 663796 - 01). R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 7 di 9 Come già rilevato con tale decisione, lo scopo della previsione è quello di garantire l'imparzialità, l'efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dagli artt. 97 e 98 Cost., nonché di evitare che il pubblico dipendente possa svolgere incarichi ulteriori rispetto a quelli che discendono dai propri doveri istituzionali, distogliendolo da essi ovvero creando forme autorizzate di concorrenza soggettiva in capo al medesimo soggetto interessato, e procurandogli un vantaggio economico che non ne giustificherebbe -se stabile e duraturo e quindi dotato dei caratteri della prevalenza e continuità- la permanenza all'interno della pubblica amministrazione, con i conseguenti rilevanti oneri ad essa attribuiti.

È quindi evidente che la ratio della previsione (ben evidenziata dall’impiego dell’inequivoco termine “previa”) risulterebbe frustrata da un’autorizzazione concessa meramente a posteriori (o “ora per allora”), dal momento che in tale ipotesi viene integralmente a mancare la preliminare valutazione di compatibilità dell’incarico, il quale, nelle more di tale autorizzazione postuma, risulterebbe comunque intrapreso (se non anche esaurito) senza detta valutazione. Come già osservato -peraltro anche sulla scia dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza del giudice amministrativo- “l'autorizzazione postuma (id est, con riferimento allo specifico caso in esame, l'autorizzazione "ora per allora") risulta ontologicamente incompatibile con la finalità dell'istituto della previa autorizzazione che, in base al disposto di cui all'art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001, è quella (come detto) di verificare, necessariamente ex ante, l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi.

Laddove, «il dovere di rispettare la regola per cui -tra gli incarichi non vietati -gli incarichi extraistituzionali consentiti al dipendente (rispetto ai quali quest'ultimo è legittimato a trattenere le relative R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 8 di 9 remunerazioni) sono solo quelli o previamente autorizzati dall'Amministrazione datoriale o quelli dalla stessa direttamente conferiti costituisce interpolativamente (giacché introdotto per legge) null'altro che uno dei diversi doveri del dipendente che rientrano nel fascio dei suoi obblighi dovuti per effetto del rapporto lavorativo dipendente» (Cons. Stato, sez.

VI, 2 novembre 2016, n. 4590)”. È stato parimenti rilevato che il disposto dell'art. 53, comma 9, D. Lgs. 165/2001 sanziona una violazione di carattere "formale", integrata cioè dal semplice fatto di un privato che abbia conferito un incarico a un dipendente pubblico senza avere ottenuto preventivamente l'autorizzazione dell'Amministrazione presso cui il medesimo presti servizio, risultando conseguentemente preclusa la possibilità che un'autorizzazione intervenuta successivamente (con effetti anche "ora per allora") -dispiegando un effetto retroattivo ex tunc-determini una sanatoria di un illecito che risulta già commesso.

Da tali considerazioni emerge la fondatezza del ricorso, in quanto la decisione impugnata si rivela difforme rispetto al principio appena richiamato.

4. Il ricorso incidentale condizionato è inammissibile. Opera, infatti, il principio per cui in tema di giudizio di cassazione, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale condizionato allorché proponga censure che non sono dirette contro una statuizione della sentenza di merito bensì a questioni su cui il giudice di appello non si è pronunciato ritenendole assorbite, atteso che in relazione a tali questioni manca la soccombenza che costituisce il presupposto dell'impugnazione, salva la facoltà di riproporre le questioni medesime al giudice del rinvio, in caso di annullamento della sentenza ( Cass. Sez. 3 - Sentenza n. 11270 del 12/06/2020 - Rv. 658152 –02; Cass. Sez. 5 - Sentenza n. 22095 del 22/09/2017 - Rv. R.G. 20665/2019 - Pagina nr. 9 di 9 645632 – 01 ; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 4472 del 07/03/2016 - Rv. 638871 -01) .

5. Il ricorso va quindi accolto - mentre il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile-e la decisione impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Lecce in diversa composizione, la quale si uniformerà al principio di diritto poc’anzi enunciato e -previa valutazione dell’eventuale impatto sulla specifica sanzione irrogata della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 53, comma 15, D. Lgs. 165/2001-provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente grado di legittimità. P. Q. M. La Corte accoglie il ricorso princip