Cassation court allows tax agency appeal, ruling post-hoc authorization lacks ex ante effect for public servants.

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 29000-2018 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore Centrale pro tempore, domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI N. 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende; -Ricorrente- contro TRONO MARIA FRANCA, rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Limongelli; -Controricorrente- avverso la sentenza n. 805/2018 del TRIBUNALE di LECCE, depositata il 01/03/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/06/2022 dal Consigliere ROSSANA GIANNACCARI;

FATTI DI CAUSA Con ricorso innanzi al Giudice di Pace di Lecce, Maria Franca Trono propose opposizione avverso l'ordinanza ingiunzione con cui l’Agenzia delle Entrate di Lecce le aveva ingiunto il pagamento della somma di € 14.673,28 per la violazione delle disposizioni di cui all’ art. 53, commi 9 e 11 del D. Lgs. n. 165/2001, contestata nel processo verbale di contestazione redatto dalla Guardia di Finanza per aver conferito ad un avvocato professore universitario un incarico retribuito senza la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza.

Il Giudice di Pace di Lecce accolse il ricorso ritenendo la non necessarietà dell’autorizzazione preventiva per lo svolgimento di attività extraistituzionale, l’efficacia sanante della sopravvenuta autorizzazione rilasciata “ora per allora” e la mancanza dell’elemento soggettivo per la sussistenza della buona fede della ricorrente. Avverso detta sentenza propose appello l’Agenzia delle Entrate innanzi al Tribunale di Lecce, deducendo, per ciò che rileva in sede di legittimità, che l’autorizzazione rilasciata “ora per allora” dall’ Amministrazione di appartenenzadel professore universitario fosse da ritenersi inefficace perché prevista unicamente in via preventiva.

Il Tribunale di Lecce rigettò l'appello. Secondo il Tribunale, il sopravvenuto rilascio dell’autorizzazione in sanatoria consente di escludere l’integrazione dell’illecito per cui è causa in ragione dell’insussistenza dell’elemento oggettivo, costituito dalla mancanza della prescritta autorizzazione. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate sulla base di un unico motivo. Ha resistito con controricorso Maria Franca Trono. RAGIONI DELLA DECISIONE Preliminarmente deve essere respinta l'eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata da Trono Maria Franca per aver erroneamente trascritto parte della motivazione di una sentenza diversa da quella impugnata, la n. 1616/2016 del Tribunale di Lecce anziché la n. 805/2018.

Si rileva, al riguardo, che l'inammissibilità del ricorso per cassazione, comminata dallo art. 366 n. 2 c.p.c., trovando la sua giustificazione nella necessità che la parte cui il ricorso è diretto abbia elementi per individuare, senza possibilità di equivoci la sentenza sottoposta ad impugnazione, va dichiarata solo quando l'indicazione della sentenza impugnata manchi del tutto ovvero sia così incerta da rendere, in concreto, impossibile la identificazione della sentenza stessa (Cass., Sez.3, 2/12/2004, n. 22661; Cass., Sez. L. ,2/4/2002, n. 4661;

Cass., Sez. 3,15/12/1981, n. 6635). Nella specie, l'erronea trascrizione, nelle pagine 8, 9 e 10 del ricorso, del testo di una sentenza diversa da quella impugnata, non compromette la possibilità di identificazione della decisione effettivamente gravata, consentita dalla sua corretta identificazione sia in epigrafe, sia nello svolgimento del medesimo, nonché nell'elenco degli allegati nello stesso contenuti, risultando, di conseguenza, chiaro, che si tratti di un mero refuso. Con il primo ed unico motivo di ricorso, si deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. art. 53, commi 7 e 9 del D.lgs. 165/2001, in combinato disposto con gli art. 97 e 98 Cost., in relazione all’ art.360, comma 1, n. 3 c.p.c., per aver ritenuto, il Tribunale di Lecce, che il rilascio dell’autorizzazione “ ora per allora ” da parte dell’Amministrazione di appartenenza del d ocente professionista, in seguito all’ espletamento dell’incarico, possa escludere l'illiceità della condotta della controricorrente.

Il motivo è fondato. Questa Corte ha già avuto modo di decidere la questione concernente la possibilità di escludere l'illecito amministrativo de quo in ragione di una autorizzazione rilasciata in un momento successivo al conferimento dell'incarico (tra le varie, cfr. sentenz a N.18206 del 02/09/2020 ) . Si è affermato in particolare che, sul piano normativo, l’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 disciplina le incompatibilità, il cumulo di impieghi e gli incarichi dei dipendenti pubblici, ivi compresi, per quanto qui rileva, quelli dei professori universitari "a tempo pieno".

L'art. 6, comma 10, secondo periodo, della legge n. 240 del 2010 prevede che i professori e i ricercatori a tempo pieno possono altresì svolgere, "previa autorizzazione" del rettore, funzioni didattiche e di ricerca, nonché compiti istituzionali e gestionali senza vincolo di subordinazione presso enti pubblici e privati senza scopo di lucro, purché non si determinino situazioni di conflitto di interesse con l'università di appartenenza, a condizione comunque che l'attività non rappresenti detrimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali loro affidate dall'università di appartenenza (peraltro, non rilevando, nella specie, il richiamo al regolamento di Ateneo in questione, che nulla disporrebbe in merito, e che, comunque, quale fonte subordinata al d.lgs. n. 165 del 2001, non potrebbe derogare alle disposizioni primarie, che prevedono un criterio generale di autorizzabilità in via preventiva degli incarichi).

La normativa, nel suo insieme, non vieta dunque l'espletamento di incarichi extraistituzionali retribuiti, ma li consente solo ove gli stessi siano conferiti dall'amministrazione di provenienza ovvero da questa "preventivamente autorizzati", rimettendo al datore di lavoro pubblico la valutazione della legittimità dell'incarico e della sua compatibilità, soggettiva e oggettiva, con i compiti propri dell'ufficio. In tal senso, questa Corte ha rilevato che, in tema di pubblico impiego, l'art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, in cui è confluito l'art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998, vieta ai dipendenti delle P.A. con rapporto di lavoro a tempo pieno l'espletamento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d'ufficio, per i quali sia corrisposto, sotto qualunque forma, un compenso, salvo che lo svolgimento dell'incarico sia stato preventivamente autorizzato, ai sensi dell'art. 1, comma 60, della legge n. 662 del 1996, dall'amministrazione di appartenenza per le specifiche attività consentite dalla legge (Cass. n. 15098 del 2011).

Lo scopo èevidentemente quello di garantire l'imparzialità, l'efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dagli artt. 97 e 98 Cost. e di evitare che il pubblico dipendente possa svolgere incarichi ulteriori rispetto a quelli che discendono dai propri doveri istituzionali, distogliendolo da essi ovvero procurandogli un vantaggio economico, che non ne giustificherebbe, se stabile e duraturo, la permanenza all'interno della pubblica amministrazione, con i conseguenti rilevanti oneri ad essa attribuiti.

Ne consegue che l’autorizzazione deve precedere lo svolgimento dell’incarico e non può essere adottata "ora per allora". Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha escluso che possa essere concessa un'autorizzazionesuccessiva con efficacia sanante (e dunque "ora per allora”), stante la specificità del rapporto di pubblico impiego rispetto ad altre situazioni attinenti all'attività amministrativa (ex plurimis, Tar Emilia-Romagna Parma Sez. I, Sent., 17 luglio 2017, n. 263; Tar Emilia-Romagna Parma, Sez. I, 5 giugno 2017, n. 191; Tar. Calabria Reggio Calabria, sez.

I, 14 marzo 2017, n. 195; Tar. Lombardia Milano, Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 614). Seppure, dunque, il principio di tipicità degli atti amministrativi non impedisce che il momento di esercizio del potere amministrativo possa essere spostato in avanti in tutti i casi in cui sia ancora possibile effettuare le valutazioni che ne sono alla base (come per le autorizzazioni postume in relazione ad attività edilizie ovvero paesaggistiche: Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2004, n. 1695), ciò va escluso nell'ambito specifico degli incarichi dei pubblici dipendenti, che consente che il dipendente medesimo, in presenza di una specifica e preventiva autorizzazione rilasciata da parte dell'amministrazione di appartenenza, possa eccezionalmente ricoprire incarichi ulteriori al di fuori di quelli istituzionali.

Invero, l'autorizzazione postuma (id est, con riferimento allo specifico caso in esame, l'autorizzazione "ora per allora") risulta ontologicamente incompatibile con la finalità dell'istituto della previa autorizzazione che, in base al disposto di cui all'art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001, è quella di verificare, necessariamente ex ante, l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2016, n. 4590). Va, inoltre, rilevato che il disposto dell'art. 53, co. 9 cit. risulta diretto a sanzionare una violazione di carattere "formale", integrata dall’avere un soggetto privato conferito un incarico a un dipendente pubblico senza avere ottenuto preventivamente l'autorizzazione dell'Amministrazione presso cui il medesimo presti servizio.

Non può, pertanto, condividersi l’affermazione del giudice di appello, secondo cui l’"autorizzazione postuma", successiva al conferimento dell'incarico, avesse efficacia "ora per allora", con effetti ex tunc equivalente a quella preventiva.

3. Il ricorso, pertanto, va accolto; la sentenza impugnata va cassata, con rinvio al Tribunale di Lecce, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Lecce, in diversa composizione, che provvederà anche alla l