Ordinanza — n. 3249/2022 — snciv · Corte di Cassazione

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 25851-2017 proposto da: GORGONI LORENZO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI SAN VALENTINO 21, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO CARBONETTI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROBERTO DELLA VECCHIA; - ricorrente - contro BANCA D'ITALIA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NAZIONALE 91, presso lo studio dell'avvocato DONATELLA LA LICATA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANTONIO BALDASSARRE, DONATO MESSINEO; - controricorrente - F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a :

A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : T A L A R I C O P A O L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 3 b 8 7 6 0 9 d 6 a 1 a 7 5 d c 8 b 5 8 7 5 0 a 1 1 b b 7 f a Numero registro generale 25851/2017 Numero sezionale 81/2022 Numero di raccolta generale 3249/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 avverso la sentenza n. 2101/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 30/03/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/01/2022 dal Consigliere ANTONIO SCARPA.

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Lorenzo Gorgoni ha proposto ricorso articolato in quattro motivi avverso la sentenza n.2101/2017 della Corte d’appello di Roma, del 30 marzo 2017.

2. Resiste con controricorso Banca d’Italia.

3. Il giudizio trae origine dal procedimento sanzionatorio avviato da Banca d’Italia nei confronti degli organi societari della Banca Monte dei Paschi di Siena, in relazione all’aumento di capitale sociale (per € 950 milioni) nell’ambito dell’operazione “Fresh” che coinvolgeva MPS e JP Morgan (nel più ampio contesto della politica di rafforzamento patrimoniale finalizzata all’acquisizione di Banca Antonveneta). Con atto notificato in data 27 dicembre 2012 a Lorenzo Gorgoni vennero rivolte plurime contestazioni:

1) mancate comunicazioni alla Banca d’Italia ed errate segnalazioni di vigilanza informativa da parte dei componenti del c.d.a., in violazione dell’art. 51 co.1 e 66 co.1 TUB e relative disposizioni attuative;

2) mancato rispetto del requisito patrimoniale minimo complessivo a livello consolidato, in violazione dell’art. 67 co.1 lett.

a) TUB e relative disposizioni attuative;

3) inosservanza delle forme tecniche dei bilanci, in violazione dell’art. 9 co. 1 d.lgs. n.38/2005 e degli artt. 5 co.1 e 45 d.lgs. n.87/2005. A seguito di tali contestazioni MPS trasmise a Banca d’Italia due ulteriori documenti (Agreement tra MPS e JP Morgan sottoscritto in data 1 ottobre 2008 e Termination Agreement, del 19 maggio 2009, volto a risolvere il precedente accordo), in relazione ai quali vennero ravvisate altre F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a :

T A L A R I C O P A O L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 3 b 8 7 6 0 9 d 6 a 1 a 7 5 d c 8 b 5 8 7 5 0 a 1 1 b b 7 f a Numero registro generale 25851/2017 Numero sezionale 81/2022 Numero di raccolta generale 3249/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 violazioni delle norme già oggetto delle precedenti contestazioni. In relazione alle menzionate irregolarità la Banca d’Italia irrogò a Lorenzo Gorgoni tre sanzioni amministrative ammontanti rispettivamente ad € 52.000,00, ad € 52.0000,00 e ad € 25.0000,00.

Contro il provvedimento sanzionatorio Lorenzo Gorgoni propose ricorso al TAR Lazio, poi riassunto innanzi alla Corte d’appello di Roma. L’opponente dedusse plurimi vizi del provvedimento sanzionatorio tra cui: la sopravvenuta illegittimità del medesimo a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n.72 del 2015, che aveva modificato in senso favorevole gli artt. 144 e 144- ter TUB; l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 co. 3 del d.lgs. n.72/2015 nella parte in cui non rendeva applicabile il nuovo regime alle sanzioni irrogate prima della sua entrata in vigore; la violazione dei principi enunciati all’art. 24 della L. n.262/2005 e del provvedimento del 27 giugno 2011 della Banca d’Italia; la violazione e falsa applicazione dell’art. 2381 co. 6 c.c. ed il vizio di motivazione del provvedimento sanzionatorio; la violazione dell’art. 3 L. n.689/81; la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 L. n. 689/81.

La Corte d’appello di Roma, nella sentenza n.2101/2017, ha affermato che:

1) alle sanzioni amministrative irrogate dalla Banca d’Italia non deve riconoscersi natura sostanzialmente penale alla luce dei canoni dettati dalla giurisprudenza della Corte EDU, non essendo tali sanzioni paragonabili a quelle irrogate dalla CONSOB ai sensi dell’art. 187-ter TUF, di talché deve essere esclusa l’applicabilità del principio del favor rei con riferimento agli artt. 144 e 144-ter TUB, né sussistono profili di illegittimità costituzionale con riferimento all’art. 2 co.3 d.lgs. n.72/2015;

2) il procedimento sanzionatorio adottato dalla Banca d’Italia deve ritenersi da una F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : T A L A R I C O P A O L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 3 b 8 7 6 0 9 d 6 a 1 a 7 5 d c 8 b 5 8 7 5 0 a 1 1 b b 7 f a Numero registro generale 25851/2017 Numero sezionale 81/2022 Numero di raccolta generale 3249/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 parte pienamente conforme al principio di separazione tra fase istruttoria e fase decisoria, atteso che al Direttorio compete solo funzione deliberante, essendo la fase istruttoria svolta da altro organo, ovvero il Servizio Rapporto Esterni e Affari Generali, dall’altra non confliggente con il principio del contraddittorio (con riferimento all’art. 6 CEDU), avendo l’opponente la possibilità di sottoporre il provvedimento sanzionatorio medesimo al controllo giurisdizionale, recuperandosi in tale sede eventuali carenze di contraddittorio riscontrabili in sede amministrativa; d’altro canto, anche la motivazione per relationem del provvedimento, che rinvia alla proposta sanzionatoria, è del tutto legittima, permettendo alla parte di conoscere il contenuto dell’addebito onde poter esercitare il proprio diritto di difesa innanzi all’autorità giudiziaria;

3) l’atteggiamento reticente del Presidente del c.d.a. Mussari e del Direttore Generale Vigni concretatosi in informazioni particolarmente opache e lacunose rese al c.d.a. non valeva comunque ad escludere una responsabilità degli altri membri del c.d.a., anche di quelli privi di deleghe, atteso che sugli stessi incombe, ai sensi degli artt. 2381 co.3 e 6 c.c. e 2392 c.c., un pregnante dovere di agire informati, il quale pone in capo a questi un obbligo di attivarsi, a fronte di rilevate anomalie o deficit informativi, in modo da poter esercitare un’efficace funzione di monitoraggio anche al fine di assumere i poteri istituzionali del c.d.a. in tema di direttiva o avocazione delle operazioni rientranti nella delega, obbligo tanto più stringente a fronte di operazioni di rilevante entità (art. 2381 co.5 c.c.), come l’operazione “Fresh” oggetto del giudizio;

4) i fatti dedotti dall’opponente a suffragio della propria incolpevolezza (la provenienza dell’informativa dal Direttore Generale; l’autorizzazione dell’Autorità di Vigilanza al F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : T A L A R I C O P A O L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 3 b 8 7 6 0 9 d 6 a 1 a 7 5 d c 8 b 5 8 7 5 0 a 1 1 b b 7 f a Numero registro generale 25851/2017 Numero sezionale 81/2022 Numero di raccolta generale 3249/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 computo dell’operazione “Fresh” nel core capital di MPS; il presunto carattere “isolato e sporadico” degli atti di occultamento da parte degli organi delegati) non erano stati dimostrati nel corso del giudizio, sussistendo, al contrario, la prova della colpevole inerzia e negligenza dell’opponente (anche alla luce delle particolari competenze professionali di quest’ultimo, che lo rendevano ben in grado di avvedersi delle irregolarità) e degli altri consiglieri non delegati nell’esercizio delle funzioni di controllo ai medesimi spettanti, dovendosi peraltro rilevare come il provvedimento autorizzatorio rilasciato il 27 ottobre 2008 dall’Autorità di Vigilanza si fondasse su un quadro formativo falso ed incompleto;

5) il profilo soggettivo della violazione non richiede alcuna specifica motivazione da parte dell’autorità che irroga la sanzione e, considerata la gravità delle violazioni contestate ed il ruolo di particolare rilievo rivestito dall’opponente, la sanzione complessiva di € 129.000,00 doveva ritenersi congrua nel suo ammontare. 4.La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, comma 2, e 380 bis.1, c.p.c.

5. Il primo motivo del ricorso di Lorenzo Gorgoni contesta la violazione del principio del favor rei (art. 2 c.p. e 3 Cost.) in relazione agli artt. 144 e 144-ter TUB come modificati dal d.lgs. n.72/2015 e richiamati dall’art. 44 co. 3 d.lgs. n.136/2015; viene altresì posta questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 co.3 del d.lgs. n.72/2015 in relazione agli artt. 3 e 117 Cost. e degli artt. 44 e 48 del d.lgs. n. 136/2015 6. Il secondo motivo del ricorso di Lorenzo Gorgoni critica la sentenza della Corte d’appello di Roma “nella parte in cui conferma la legittimità del provvedimento sanzionatorio in relazione alla contestata violazione dei principi del contraddittorio, della F i r m a t o D a :

O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : T A L A R I C O P A O L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 3 b 8 7 6 0 9 d 6 a 1 a 7 5 d c 8 b 5 8 7 5 0 a 1 1 b b 7 f a Numero registro generale 25851/2017 Numero sezionale 81/2022 Numero di raccolta generale 3249/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie di cui all’art. 145, comma 1, TUB e dell’art. 24, comma 1, Legge n.262/2005”.

7. Con il terzo motivo di ricorso viene denunciata la violazione dell’art. 2381 co. 6 c.c. e dell’art. 3 l. n. 689/1981 in relazione alla sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito amministrativo.

8. Il quarto motivo di ricorso denuncia l’“assenza di motivazione in merito a fatti decisivi per il giudizio”, quale “l’ammontare della sanzione”, ex art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c.

8. Nella memoria depositata dall’avvocato Francesco Carbonetti il 5 gennaio 2022, ai sensi dell’art. 380 bis.1. c.p.c., è stato dichiarato che il ricorrente Lorenzo Gorgoni è deceduto in Lecce in data 28 aprile 2021, come documentato dall’allegato estratto per riassunto dell’atto di morte del Comune di Lecce. Vertendosi in tema di sanzioni amministrative, la morte dell'autore della violazione comporta l'estinzione dell'obbligazione di pagare la sanzione pecuniaria irrogata dall'Amministrazione, la quale, ai sensi dell'art. 7 della l. n. 689 del 1981, non si trasmette agli eredi.

Tale vicenda estintiva del rapporto sanzionatorio assume rilievo anche nel giudizio di cassazione, ove il decesso sia documentato ex art. 372 c.p.c. (tra le tante, Cass. Sez. 2, 22/10/2021, n. 29577; Cass. Sez. 2, 05/10/2020, n. 21265; Cass. Sez. 2, 30/10/2018, n. 27650). Ne discende la sopravvenuta inammissibilità del ricorso per il venir meno dell’ordinanza – ingiunzione oggetto di opposizione. Tale dichiarazione implica necessariamente la constatazione dell'automatica perdita di efficacia altresì della sentenza impugnata (Cass. Sez. 2, 13/03/2007, n. 5880).

F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : T A L A R I C O P A O L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 3 b 8 7 6 0 9 d 6 a 1 a 7 5 d c 8 b 5 8 7 5 0 a 1 1 b b 7 f a Numero registro generale 25851/2017 Numero sezionale 81/2022 Numero di raccolta generale 3249/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 Il sopravvenuto mutamento dei termini della controversia si connota come ragione di compensazione tra le parti delle spese processuali sostenute nel giudizio di cassazione.

Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, stante la declaratoria di inammissibilità sopravvenuta del ricorso, non sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso. P. Q. M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso per il venir meno dell’ordinanza – ingiunzione oggetto di opposizione e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2 Sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 18 gennaio 2022.

Il Presidente LORENZO ORILIA F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a