Court remands case to public hearing to resolve conflict between bankruptcy subentry rules and utility non-disconnect obligations.

ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso n. 13509/2020r.g. proposto da: HERA COMM S.P.A. (già HERA COMM s.r.l.), con sede in Imola (BO), alla via Molino Rossa n. 8, in persona del suo legale rappresentante ing. Cristian Fabbri, rappresentata e difes a , giusta procur a speciale allegata a l ricorso , dall’Avvocato Prof. Andrea Lolli, con cui elettivamente domicilia in Roma, al la via Cassiodoro n. 1/a, presso lo studio dell’Avvocato Riccardo Valente. ricorrente contro PROVINCIA ITALIANA DELLA CONGREGAZIONE DEI FIGLI DELL’IMMACOLATA CONCEZIONE in amministrazione straordinaria, in persona dei commissari straordinaridott.ssa Stefania Chiaruttini, dott.ssa Carmela Regina Silvestri ed Avv.

Vincenzo Sanasi D’Arpe. intimata avverso il decreto , n. cron. 578 / 2020 , del TRIBUNALE DI ROMA , depositato il 14 febbraio2020;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 07/10/2022dal Consigliere dott. Eduardo Campese. RILEVATO CHE 1. Con domanda tardiva presentata il 10 novembre 2015, la Hera Comm s.r.l. unipersonale - quale esercente del servizio cd. di salvaguardia in varie aree territoriali, sia per gli anni 2011-2013 che per quelli 2014-2016 (servizio erogato, tramite la rete nazionale di distribuzione, nella specie gestita da Enel ed Acea, consegnando l’energia presso appositi siti, cd.

Point of Delivery -POD, intestati ai singoli soggetti “salvaguardati/somministrati”) -chiese l'ammissione al passivo della Provincia Italiana della Congregazione dei Figli della Immacolata Concezione in amministrazione straordinaria (per il prosieguo, breviter, P.I.C.F.I.C.) dei seguenti crediti, di cui forniva prova scritta: i) € 3.010.808,70, in prededuzione, ai sensi degli artt. 20 e 51, del d.lgs. n. 270/99, per prestazioni erogate a quest’ultima anteriormente alla sua sottoposizione ad amministrazione straordinaria; ii ) € 2.917.128,92, in prededuzione, quale credito di procedura. 1.1.

L’adito Giudice delegato, con provvedimento del 23 maggio 2016, dichiarò esecutivo lo stato passivo della suddetta procedura, ivi ammettendo, in chirografo, il credito maturato da Hera Comm S.R.L. per prestazioni erogate prima dell'apertura della procedura medesima, ed in prededuzione quello dalla stessa invocato per il periodo successivo all’apertura di quest’ultima.

2. Il Tribunale di Roma, successivamente adito da Hera Comms.r.l. , con tempestivo ricorso in opposizione, al fine di ottenere il riconoscimento della prededuzione anche rispetto al credito maturato ante sottoposizione della P.I.C.F.I.C. ad amministrazione straordinaria, respinse tale impugnazione con decreto del 14 febbraio 2020. 2.1. Quel giudice - ricostruiti i fatti di causa e premettendo che doveva negarsi la possibilità di subentro del Commissario Straordinario, per facta concludentia, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica -rilevò che: i ) nel caso di specie, non vi era stata alcuna dichiarazione espressa di subentro da parte dei Commissari Straordinari, tenuto conto che la comunicazione dell’8 luglio 2014 era stata inviata nonda loro bensì dalla Direttrice Amministrativa;ii) la successiva comunicazione dei Commissari del 17 luglio 2014 (avente ad oggetto la "Richiesta di essere incluso negli elenchi dei clienti finali non disalimentabili”), non esprimeva «alcuna specifica volontà di subentrare nei contratti e di proseguirne l'attuazione»; iii) l'obbligo per Hera Comm s.r.l. di continuare comunque a somministrare l'energia elettrica era irrilevante, ai fini dell'eventuale subentro, derivando da un «fatto oggettivo, distinto dalla scelta negoziale espressa dall'organo della procedura, che,nel manifestare la volontà di subentrare nel contratto, intende dare continuità al programma contrattuale».

3. Per la cassazione di questo decreto ha proposto ricorso la Hera Comm s.p.a. (già Hera Comm s.r.l.), affidandosi a tre motivi, illustrati anche da memoria ex art. 380 - bis .1 cod. proc. civ., in cui è stata invocata la trattazione in pubblica udienza del presente procedimento attesa la mancanza di specifici precedenti sulla questione controversa e la chiara valenza nomofilattica dell’adottanda decisione. La P.I.C.F.I.C. in amministrazione straordinaria è rimasta solo intimata. CONSIDERATO CHE 1.I formulati motivi prospettano, rispettivamente:

I) «Art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c. - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 50 del d.lgs. 270/1999 e dell'art. 1-bis del d.l. 28.8.2008, n. 134 (convertito, con modificazioni, dalla legge 27.10.2008, n. 166)». Si ascrive al tribunale di aver errato nel ritenere che i Commissari Straordinari di P.I.C.F.I.C., inviando l’elenco dei contratti “che non possono essere disalimentati” da Hera Comm, non fossero validamente subentrati, ex art. 50 del d.lgs. n. 270 del 1999, negli stessi rapporti pendenti; II) «Art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c. - Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50 e 51 del d.lgs. n. 270/1999, nonché degli artt. 74 e 111 l.fall., in relazione all'art. 3 Cost., all'art. 29 del T.I.V. ed agli artt. 1 e 23 del T.I.M.O.E., in ragione del regime di fornitura di energia elettrica in essere tra le parti (regime di salvaguardia), e della non disalimentabilità dell’utenza».

Si assume che il decreto impugnato è comunque errato nella parte in cui ha ritenuto che la “non disalimentabilità” delle utenze intestate a P.I.C.F.I.C. fosse un «fatto oggettivo, distinto dalla scelta negoziale espressa dall'organo della procedura»;III) «Art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c. - Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50 e 51 del d.lgs. n. 270/1999, nonché degli artt. 74 e 111 l.fall.». Si sostiene che «…l'errata ricostruzione fattuale adottata dal Tribunale -ritenere la non disalimentabilità dell'utenza un mero "fatto oggettivo" che prescinde dalla scelta negoziale della Procedura […] -ha condotto, in concreto, all'illegittima ed immotivata applicazione di un regime giuridico terzo rispetto a quelloprevisto dalla stessa disciplina concorsuale, tramite gli artt. 50-51 del d.lgs. n. 270/1999: un regime giuridico in cui il contratto di fornitura può proseguire a tempo indeterminato -nonostante l'intimazione ex art. 50 cit., ed in ragione del mancato utilizzo della formula sacramentale "subentro" da parte dei Commissari entro i termini di legge - in forza del fatto che il somministrante può venire obbligato dal somministrato a proseguire nel rapporto semplicemente avvalendosi della disciplina speciale delle utenze non disalimentabili (chiedendo l'inclusione nel relativo elenco, ovvero ancora, se già iscritte nell'elenco, omettendo di rispondere alla diffida ex art. 50 e di rivolgersi ad un nuovo fornitore sul libero mercato).

Tutto ciò, negando al fornitore la prededuzione per i crediti maturati ante procedura e facendo così ricorso - per usare le parole già utilizzate da questa stessa Corte in passato -"ad un artificio che non corrispond(e)a ad un effettivo e concreto interesse gestionale e che persegu(e)a il solo fine di non riconoscere la prededuzione dalla legge concessa al somministrante per il credito pregresso" (Cass. civ., 27.5.1989, n. 2572; Cass. n. 5002/1991)…». Un siffatto regime, però, conclude la ricorrente, «non esiste nel nostro ordinamento. In nessuna parte della legge fallimentare o della disciplina dell’amministrazione straordinaria, viene previsto un simile modo di pagare i creditori».

RITENUTO CHE La questioneprospettata nei descritti motivi secondo e terzo (riguardante i rapporti fra la disciplina dell’amministrazione straordinaria e quella relativa al regime cd. di salvaguardia: la prima consente al c ommissario di sciogliersi dal contratto pendente anche se abbia in precedenza continuato a darvi esecuzione, salva espressa dichiarazione di subentro; la seconda , tuttavia, rende obbligatoria, in deroga all’art. 1460 cod. c iv ., la prosecuzione delle forniture di utenze ritenute non disalimentabili, anche in caso di inadempimento del somministrato.

Occorre stabilire, in particolare: i] se la manifestazione di volontà di scioglimento del commissario sia compatibile, o non, col successivo ordine dato al somministrante di non staccare l’utenza [e , dunque , di continuare ad eseguire la fornitura alle me desime condizioni contrattuali anteriormente pattuite]e, nel caso di ritenuta incompatibilità, quale delle due discipline debba prevalere), la sua rilevanza (tenuto conto della tipologia di diritti coinvolti e deiriflessi su controversie analoghe) e la carenza di precedenti specifici, nella giurisprudenza di legittimità, sugli aspetti rimarcati ne lle doglianze suddett e , rendono opportuno disporre la trattazione della causa in pubblicaudienza, a ciò non ostando l'originaria sua f issazione in sede camerale ai sensi dell'art. 380 - bis .1 cod. proc. civ. ( cfr., ex multis , Cass. n. 11955 del 2022;

Cass. n. 24018 del 2021; Cass. n. 19164 del 2021; Cass. n. 23911 del 2020; Cass. n. 15796 del 2020; Cass. n. 5082 del 2020; Cass. n. 3098 del 2020; Cass. n. 17371 de; 2019; Cass., SU, n. 14437 del 2018; Cass. n. 19115 del 2017; Cass. n. 5533 del 2017). PER QUESTI MOTIVI La Corte rinvia la causa a nuovo ruo l o, d isponendone la trattazione in pubblicaudienza. Così deci